Dom i Oslo tingrett 12.01.2006
Parter: Fakturaadministrator mot fakturaeier
Advokater: Sven Ribe mot Svein Egil L. Heikvam
Saken gjelder rettslig etteroppgjør etter førtidig opphør av en 5-årig kontrakt om faktureringstjenester. Hovedsøksmålet gjelder krav om betaling av utestående vederlag og erstatning for den positive kontraktsinteresse som følge av betalingsmislighold og urettmessig heving/avvikling av kontrakten. Motsøksmålet gjelder krav om erstatning for påført tap som følge av kontraktsmislighold og rettstridig utøvelse av tilbakeholdsrett.
Sakens bakgrunn
Saksøker, E AS (E), har siden stiftelsen i 18.01.1999, utelukkende drevet med fordringsadministrasjon for saksøkte, A AS (A). E har i dag ingen aktivitet, etter å ha mistet A som sin eneste kunde høsten 2004.
A ble stiftet 01.01.1995 med formål å overta en opparbeidet virksomhet med levering av manuelle telesex-tjenester. A ble stiftet av og eid av ekteparet CB og JWP. Virksomheten ble overtatt fra MA, som hadde startet virksomheten i sin tid. A sikret seg i forbindelse med overdragelsen eneretten til å drive fordringsadministrasjon for A for en periode på 5 år, og startet ny slik virksomhet i selskapet NF AS. A delte senere denne virksomheten i automatisert fordringsadministrasjon og klassisk/manuell fordringsadministrasjon. Virksomhetene ble fordelt på to forskjellige selskaper, hvorav sistnevnte virksomhet omfattet fordringsadministrasjonen for A. Denne virksomheten er videreført til saksøkte i denne sak, E. Selskapet overtok samtidig eneretten til å drive fordringsadministrasjon for A.
Ekteparet P og B ble skilt i 2002, og i løpet av 2003 solgte ekteparet sine respektive aksjeandeler i A til JR, slik at hun ble eneeier. R solgte deretter 34 % av aksjene til SEM, slik at R i dag eier 66 % og M eier 34 % av A. M har siden høsten 2003 vært styreformann i A, og R har det meste av tiden fungert som daglig leder. De har begge vært til stede under hele hovedforhandlingen i tingretten, og har begge avgitt rettslig forklaring.
JWP har siden 2003 vært eneeier av E.
Samtidig med aksjesalget fra P til R, som ble gjennomført ved avtale av 24.09.2003, inngikk P og R en oppdragsavtale som sikret E eneretten til å forestå all fordringsadministrasjon for A for en (ny) periode på 5 år. P og R var på dette tidspunktet eneeiere av henholdsvis E og A.
I aksjekjøpsavtalen nevnes oppdragsavtalen med følgende tekst:
”E AS utfører i dag all fakturering og betalingsoppfølging for A AS.
Selskapet disponeres av JWP.
Det er utarbeidet en ny avtale om dette oppdraget med en varighet på 5 år gjeldende fra 1. oktober 2003.”
Oppdragsavtalen, som ble inngått samme dag, den 24.09.2003, lyder som følger:
”Mellom E AS som leverandør og A AS som kunde er det inngått følgende avtale.
1. E AS utfører fakturering, minimum en gang pr uke.
2. E AS ufører all betalingsregistrering og betalingsoppfølging minimum en gang pr uke.
3. E AS har, gjennom egen avtale med Justitia AS, all videre oppfølging og inkasso.
4. E AS kjører ut lister for beregning av honorarer til konsulentene på grunnlag av innbetalinger fra kunder.
5. E AS utarbeider svarteliste over dårlige betalere og legger denne inn hos A AS.
6. E AS tar seg av alle kundehenvendelser.
7. E AS kjører ut fakturagrunnlag pr mnd som dokumentasjon for oppdragsfaktureringen til A AS.
8. Makuleringen av samtaler skal i hvert enkelt tilfelle godkjennes av A AS.
Betingelser:
E AS fakturerer A AS kr 25,- pr faktura pluss portokostnader for A-post.
Purringer belastes med minimum kr 10.000,- pr mnd.
Antall purringer som overstiger 300 pr mnd belastes med kr 25,- pluss porto pr purring.
Avtalens varighet:
Avtalen har en varighet på 5 år, gjeldende fra 1. oktober 2003.
Forutsetningen for avtalen er at partene etterlever de krav til forpliktelser som denne avtalen inneholder.
Brudd på ett eller flere av disse punkter, gir hver av partene rett til oppsigelse med omgående virkning.”
Det er denne oppdragsavtalen som er det direkte kontraktsgrunnlaget for avtaleforholdet som tvisten i nærværende sak springer ut av, både for hovedsøksmålet og motsøksmålet.
Det er videre på det rene at oppdragsavtalen kom i stand umiddelbart i tilknytning til at P solgte seg ut av A, og at P med oppdragsavtalen sikret seg en enerett til å forestå all fordringsadministrasjon på vegne av A i 5 år framover, slik A hadde gjort da P og B overtok telesexvirksomheten og stiftet A i 1995.
Driften i begge selskaper var i full gang mens kontraktene ble inngått, og både aksjesalgsavtalen og oppdragsavtalen ble iverksatt fra avtaledato.
Utover våren 2004 begynte A å kritisere oppdragsutførelsen fra E sin side. Det er i retten dokumentert en relativt omfattende korrespondanse mellom partene i tiden mars til mai 2004, hvor hovedinnholdet er at A hevder å motta en økende andel klager over fordringsadministrasjonen fra sine kunder, noe A mener skyldes feil og manglende oppfølging fra E sin side. A klager videre over manglende tilbakemelding fra E når de gjør henvendelser dit. E på sin side fastholder gjennom hele korrespondansen at de utfører fordringsadministrasjonen mer enn fullt ut i henhold til avtalen. E anfører videre at de økende problemene og klagene i all hovedsak skyldes feil fra A sin side, både ved at det i økende grad ble gitt samtaler til svartelistede kunder og ved at det var feil i det innsendte faktureringsgrunnlag. E avviser også manglende tilbakemelding eller tilgjengelighet.
Det utviklet seg et gradvis dårligere samarbeidsklima mellom partene, og tonen ble stadig skarpere, særlig mellom P og Rs daværende samboer, som også var sterkt involvert i driften av A.
Det er ut fra dokumentasjonen i saken på det rene at A har oversittet betalingsfristen for Es fakturaer i hvert fall fra og med faktura med forfall i april 2004 til og med faktura for arbeidet fram til oppdraget ble brakt til opphør i august 2004. Ifølge E betalte A gjennomgående alle fakturaer for sent, det vil si også alle fakturaer forut for april 2004.
Faktura datert 25. juli 2004 og faktura dater 25. august 2004, begge påført forfall den 28. aktuell måned, står fremdeles ubetalt, og utgjør grunnlaget for Es krav i påstandspunkt 1 i hovedsøksmålet. Fakturabeløpene utgjør til sammen kr 116.711,- inkl mva.
Det framkom under hovedforhandlingen at A i mai/juni oppdaget at E beregnet seg både kr 25,- pr betalingsregistrering/–oppfølging og portokostnader for A-post også for kunder som etter særskilt avtale med A ikke skulle motta faktura i posten – såkalte ”Betale-Selv-kunder” (BS-kunder). Både R og vitnet S (som var og er ansatt som sekretær i A) har i tingretten forklart at E v/P i telefonsamtale med S (på høyttalende telefon) uttrykkelig skal ha benektet at E tok betalt for BS-kunder. P bestred imidlertid dette på det sterkeste i sin rettslige forklaring, og anførte at de må ha misforstått ham for eksempel ved at de trodde han svarte på hva som ble fakturert mellom E og A mens han i realiteten svarte på hva som ble belastet kunden i disse tilfellene.
Det er i hvert fall på det rene at E v/advokat Ribe i den etterfølgende korrespondanse, første gang ved Ribes e-post til M datert 6. august 2004, ikke har lagt skjul på at A er blitt fakturert også for samtlige BS-kunder. Tvert imot har E siden den tid konsekvent anført at denne praksisen er fullt ut i tråd med oppdragsavtalen og den grunnleggende hensikten med denne, som ifølge E var å videreføre den praksis som gjaldt mellom selskapene forut for aksjeoverdragelsene til R og M.
I udatert brev fra A ved styreformann M, som partene er enige om at ble postlagt den 20. august 2004 (stevningens bilag 12), anfører M at A har avdekket omfattende overfakturering fra E sin side, og dette sammenholdt med det A oppfattet som trusler om inkassotiltak, anføres som grunnlag for å bringe oppdragsavtalen til opphør med virkning fra 1. oktober 2004, i medhold av oppdragsavtalens siste punkt (escape-klausulen). Når det gjelder de ubetalte fakturaer viser M til at kravene er omtvistet, og at i den grad det foreligger tvist om størrelsen på kravet vil dette måtte behandles av forliksråd/domstoler. M ber samtidig E overlevere alt materiale knyttet til kundedatabase, herunder den såkalte ”svartelisten”.
I e-post datert 24. august 2004 (stevningens bilag 13) imøtegår advokat Ribe anklagene som framsettes i brevet fra M, og bestrider at A har rettslig grunnlag for å bringe oppdragsavtalen til opphør som varslet i brevet. Samtidig varsler E at de ikke anser det riktig å medvirke til at A skal overta fordringsadministrasjonen selv ved å overlevere materiale knyttet til kundedatabasen slik A ber om i sitt brev. Advokat Ribe opplyser videre at brevet fra A formentlig innebærer at det foreligger antisipert betalingsmislighold for gjenstående oppdragsperiode, og det motvarsles søksmål med krav om dom for betaling av denne samt for de misligholdte utfakturerte beløp. Avslutningsvis uttales at ”eventuell tilbaketrekning av erklæringen om bortfall av avtalen imøteses umiddelbart.”
Det følger av utskrift av e-post framlagt og dokumentert som bilag 14 til stevningen at fakturaen med forfall i juni ble betalt av A 26. august 2004, og at mai-fakturaen skal ha blitt betalt noe tidligere, men senere enn 6. august 2004, jf stevningens bilag 11. A har videre anført at fakturaen datert 25. august 2004 først ble mottatt av A ved advokat Mulstad den 1. september 2004, 3 dager etter forfall. A har i denne forbindelse vist til stevningens bilag 17, hvor advokat Heikvam på vegne av A opplyser dette til advokat Ribe i en faks. Tidspunktet for mottak av fakturaen er ikke imøtegått av E.
Det er ikke omstridt mellom partene at oppdragsavtalen i realiteten ble brakt til opphør fra og med 26. august 2004, ved at A fra dette tidspunkt sluttet å overlevere nødvendig fakturagrunnlag til E og selv overtok fordringsadministrasjonen. Det er videre på det rene at E ikke har levert tilbake de tilbakeholdte dokumenter med fakturerings- og betalingsopplysninger for juli og august 2004.
E har anført at de ikke har lyktes i å skaffe nye kunder, og således har hatt fullstendig driftsbortfall som følge av at A har brakt oppdragsavtalen til opphør.
A på sin side har anført at de som følge av de tilbakeholdte fakturerings- og betalingsopplysningene ikke fikk utbetalt rettidig lønn til sine konsulenter. Det framgikk av forklaringene fra både M, R og vitnet S, at tre konsulenter sluttet ”på dagen” helt i starten av september, da det ble klart at lønnen ikke ville bli betalt i tide. For å imøtekomme konsulentene noe ble det foretatt en á konto utbetaling for samtaler i juli i slutten av september 2004. Videre ble det foretatt en tilsvarende á konto utbetaling for august i midten av oktober. Parallelt med dette jobbet A med å rekonstruere de nødvendige faktuererings- og betalingsopplysningene for juli og august, for å få beregnet korrekt lønnsgrunnlag for konsulentene. I slutten av oktober 2004 ble A ferdig med å rekonstruere korrekt lønnsgrunnlag for juli og august, og de avregnet da dette mot de utbetalte á konto beløp. For enkelte av konsulentene viste det seg at á konto-betalingene oversteg det faktiske lønnskrav, og det overskytende ble derfor trukket fra i lønnsutbetalingen for september. M, R og S har alle forklart at ytterligere to konsulenter sluttet i oktober, som følge av misnøye med lønnsavregningen som ble foretatt i oktober. De 5 konsulentene som sluttet arbeidet etter det opplyste i hovedsak full tid for A, og var således blant de mest erfarne og produktive konsulentene.
Det framkom under hovedforhandlingen at de konsulenter A bruker i sin virksomhet ikke er ansatt i selskapet, men arbeider som selvstendige oppdragstakere (frie konsulenter) som får lønn pr betalt samtale. Konsulentene hadde derfor full rett til å takke nei til ytterligere oppdrag med umiddelbar virkning. A har i tingretten opplyst at ingen av de konsulentene som forsvant i september og oktober 2004 har blitt erstattet til nå. Dette fordi det ifølge A, til tross for kontinuerlige forsøk, har vist seg umulig å finne tilstrekkelig seriøse og pålitelige kandidater. Bortfallet av konsulenter medførte ifølge A at telefonvakter i perioder ble stående ubemannet, med den følge at kunder som ringte disse numrene i de aktuelle tidsrommene ikke fikk svar. A mener dette har ført til at A har mistet en rekke kunder som ikke synes å ha kommet tilbake. A mener at dette er hovedårsaken til den drastiske omsetningsnedgangen selskapet har opplevd siden september 2004, en omsetningsnedgang A mener nå må betraktes som permanent. Resten av omsetningsnedgangen mener A skyldes tap av kunder som følge av mangelfull utførelse og oppfølging av fordringsadministrasjonen fra E sin side, særlig i tiden mars/april 2004 til september 2004. Dette er bestridt av E.
Det er på det rene at da A valgte å ikke betale fakturaene for juli og august 2004, iverksatte E tiltak for å forsøke å presse A til å betale. I tillegg til å holde tilbake fakturerings- og betalingsdokumentasjonen for juli og august, forsøkte E å få det inkassoselskap som E hadde løpende avtale med (Galant Inkasso AS) om å forestå inkasso for A, til å overføre inndrevne beløp til E sin konto framfor til A sin konto, jf e-post fra E v/P til Galant Inkasso AS v/Skjefstad, datert 24. august 2004. Dette for å sikre E motregningsposisjon. Galant Inkasso AS nektet imidlertid å etterkomme instruksen fra E, jf e-post fra nevnte Skjefstad, datert 13. september 2004.
A framsatte den 31. august 2004 begjæring til Oslo byfogdembete om midlertidig forføyning mot E, med påstand om at E skulle pålegges å utlevere lønningslister, dvs den tilbakeholdte fakturerings- og betalingsdokumentasjon. Kjennelse i saken ble avsagt først den 20. desember 2004, og A fikk ikke medhold, idet retten fant at E – som følge av betalingsmislighold fra A sin side – var berettiget til å holde tilbake egne ytelser, herunder ”lønningslistene”. Retten tok prejudisielt stilling til tolkningen av oppdragsavtalen, som er et hovedtvistetema i denne sak, og la til grunn at avtalen ikke ga E rett til å ta betalt fra A for såkalte BS-kunder. Retten fant imidlertid at oppgjørshensynet avskar A fra å gjøre gjeldende krav om tilbakebetaling for tidligere betalte fakturaer.
Det kom ikke til noen minnelig løsning mellom partene, og ved stevning datert 28. juni 2005, brakte E saken inn for Oslo tingrett med påstand om å tilkjennes oppgjør for de to ubetalte fakturaene for juli og august 2004, samt erstatning for den positive kontraktsinteresse, fastsatt etter rettens skjønn. I rettidig tilsvar og stevning i motsøksmål datert 6. september 2005, imøtegikk A søksmålet fra E og påsto seg frifunnet i hovedsøksmålet. Samtidig reiste A motsøksmål med påstand om erstatning for påført tap som følge av kontraktsmislighold og urettmessig utøvelse av detensjonsrett fra E sin side. Rettidig tilsvar i motsøksmålet ble innsendt av E den 7. oktober 2005, og E påsto seg her frifunnet i motsøksmålet.
Begge parter har innlevert ytterligere prosesskriv, som berører så vel hovedsøksmålet som motsøksmålet. I prosesskriv av 18. november 2005 nedla A endret påstand i motsøksmålet, ved at erstatningskravet ble påstått fastsatt fullt ut etter rettens skjønn (uten noen øvre beløpsgrense) samt at det ble tilføyd et nytt punkt om at E skulle pålegges å tilbakelevere alt regnskapsmateriale som tilhører A, herunder kunderegisteret. Påstanden ble ytterligere endret under hovedforhandlingen, blant annet ved at det ble føyd til som et nytt punkt at E skulle dømmes til å tilbakebetale det beløp A mener E har overfakturert fra kontraktsstart og fram til og med juni 2004.
Hovedforhandling ble avholdt 23. – 24. november 2005. I tillegg til partsforklaringer ble det avhørt 2 vitner, og foretatt slik dokumentasjon som framgår av rettsboken.
E AS har i det vesentlige anført:
I hovedsøksmålet:
E har fremmet to krav i hovedsøksmålet: Krav om betaling av ubetalt, utfakturert beløp for juli og august 2004 (påstandens punkt 1), og erstatning for den positive kontraktsinteresse i form av tap i framtidig inntekt i perioden 26. august 2004 til 1. oktober 2008 (påstandens punkt 2).
Påstandens punkt 1 – Krav om betaling av utfakturert vederlagskrav:
Når det gjelder påstandens punkt 1, har E anført at det er på det rene at A ikke har betalt noen del av fakturaene for juli og august 2004, til tross for at det er ubestridt at E faktisk har utført de tjenester som er fakturert. Dette utgjør i følge E et klart betalingsmislighold i forhold til oppdragsavtalen av 24. september 2003, som gir E rett til å kreve fullbyrdelsesdom for kravet, begrenset oppad til det utfakturerte beløp, som utgjør i alt kr 116.711,-, og med tillegg av lovens forsinkelsesrente.
E har i denne forbindelse bestridt As anførsel om at de skal ha et tilbakebetalingskrav mot E som kan gi grunnlag for motregning i de utfakturerte beløp. E har i denne forbindelse bestridt As innsigelse om at E har fakturert A mer enn oppdragsavtalen gir rett til, ved å ta betalt også for såkalte BS-kunder. E har derfor prinsipalt anført at A ikke har noe tilbakebetalingskrav å motregne i Es nevnte krav for juli og august 2004. E har til støtte for sitt standpunkt anført at oppdragsavtalen må forstås slik at det skal faktureres kr 25,- pluss porto for alle de fordringer E har administrert for A, herunder fordringer knyttet til såkalte BS-kunder, selv om det ikke er sendt ut noen faktura til disse kundene.
At det i oppdragsavtalen er brukt formuleringen ”pr faktura” er ifølge E tilfeldig, og har sammenheng med at det var dette begrepet som gjennomgående ble brukt av partene om alle As kundefordringer. Oppdragsavtalen og formuleringene i denne må ifølge E forstås på bakgrunn av den tidligere faktureringspraksis mellom A og E, etter den forrige 5-årsavtalen, som var ment å skulle videreføres uten endringer på dette punkt. Å sikre P en grei biinntekt ved å videreføre den tidligere faktureringspraksis og eksklusive rett til fordringsadministrasjon for A, var i følge E en uttrykkelig og kjent forutsetning for både aksjesalgsavtalen og oppdragsavtalen av 24. september 2003. Dette var Ps uttalte og eneste formål med å inngå de nevnte avtaler, noe både R og M var fullstendig klar over. E har i forlengelsen av dette anført at faktureringspraksisen helt siden oppstarten av A har vært at også fordringsadministrasjon av BS-kunder er fakturert med kr 25,- pluss porto pr fordring. Ordet ”faktura” kan derfor ikke forstås bokstavlig, men må forstås slik at det omfatter alle fordringer som E skulle administrere i henhold til oppdragsavtalens punkt 2. Formuleringen ”kr 25,- pr faktura pluss portokostnader for A-post” gir ifølge E kun anvisning på den formel som skal benyttes for å beregne E sitt vederlag pr fordring/fakturanummer som E har administrert for A.
Subsidiært på dette punkt, har E anført at A i hvert fall ved etterfølgende, konkludent adferd, bindende har akseptert at BS-kunder ble fakturert på samme måte som de øvrige kunder, dvs med kr 25,- pluss portokostnader for A-post pr fordring. E har i denne forbindelse vist til at A har fått tilsendt fullstendig fakturagrunnlag for hver eneste faktura, hvor det framgår at BS-kunder er fakturert og hvor mye de er fakturert med, uten at A på noe tidspunkt har før mai 2004 har reist innvendinger eller unnlatt å betale de utsendte fakturaer.
E har videre bestridt at det foreligger mislighold fra E sin side som kan gi grunnlag for prisavslag eller erstatningskrav på A sin hånd.
E har i denne forbindelse prinsipalt anført at E ikke har fakturert eller fått mer betalt for sine tjenester enn det oppdragsavtalen gir rett til, jf over. Det foreligger således intet mislighold ved E sin fakturering.
E har subsidiært anført at en eventuell overfakturering/overbetaling uansett ikke vil kunne utgjøre noe kontraktsmislighold fra E sin side, idet dette ikke er en del av E sin ytelse etter oppdragsavtalen. Tvert imot er betaling av E sitt vederlag den hovedsaklige delen av A sin ytelse i kontraktsforholdet, og eventuelle feil her kan ikke påberopes av A som mislighold fra E sin side. Dette i hvert fall ikke uten at det foreligger klanderverdige forhold på E sin side, hvilket ikke er tilfelle i nærværende sak.
Atter subsidiært, for det tilfellet at det skulle legges til grunn at det er fakturert for mye, og at dette utgjør et kontraktsmislighold fra E sin side, har E anført at oppgjørshensynet under enhver omstendighet må avskjære enhver adgang for A til å gjøre gjeldende krav om tilbakebetaling av det som måtte være betalt for mye som følge av slik overfakturering. Dermed er også adgangen til å motregne eventuelt for mye innbetalt beløp avskåret.
Når det gjelder prisavslag er dette ikke påberopt fra A sin side, og kan derfor ikke legges til grunn i denne sak. E har likevel for ordens skyld anført at det ikke foreligger noe mislighold på Es hånd som kan gi grunnlag for prisavslag. A har imidlertid i sitt motsøksmål påberopt seg erstatning for økonomisk tap som følge av påstått kontraktsmislighold fra E sin side, og at dette beløpet kan bringes til motregning i Es krav.
E har bestridt at A har rettslig grunnlag for noe slikt erstatningskrav mot E. Dette prinsipalt fordi det ikke foreligger noe kontraktsmislighold fra E sin side. Når det gjelder påstått overfakturering følger det av ovennevnte at det ikke er fakturert eller betalt i strid med kontrakten. Når det gjelder påstått mangelfull fordringsadministrasjon har E anført at det ikke ut fra bevisene i saken er sannsynliggjort noe mislighold fra E sin side. Tvert imot må det legges til grunn at E har utført fordringsadministrasjonen, herunder klagehåndtering, fullt ut i tråd med oppdragsavtalen. Når det gjelder de påståtte etterfølgende mislighold – tilbakeholdet av fakturerings- og betalingsdokumentasjon og forsøk på å styre inkassobetalinger inn til E sin konto – har E for det første bestridt at disse forhold i det hele tatt kan påberopes som mislighold, idet kontrakten på dette tidspunkt var brakt (urettmessig) til opphør av A. For det andre var E i sin fulle rett både til å utøve tilbakeholdsrett i den aktuelle dokumentasjon og til å instruere sin inkassopartner. E har i denne forbindelse anført at A gjennomgående var i betalingsmislighold for de utfakturerte vederlagskrav, og at de i tillegg var i mislighold for hele den positive kontraktsinteresse fra og med opphørserklæringen postlagt den 20. august 2004. Hvert av disse misligholdene ga tilstrekkelig grunnlag for den tilbakeholdsrett og de andre tiltak som ble iverksatt for å presse fram kontraktsmessig oppfyllelse fra A. For det tredje har E anført at forsøket på styre inkassobetalingene ikke lyktes, og følgelig uansett ikke kan utgjøre noe mislighold.
E har etter dette anført at det ikke foreligger rettslig grunnlag verken for prisavslag eller erstatning. Det foreligger dermed heller ikke grunnlag for hel eller delvis reduksjon av/motregning i de ubetalte utfakturerte vederlagskrav. De utfakturerte beløp pliktes derfor betalt i sin helhet av A. Subsidiært pliktes betalt det utfakturerte beløp med fradrag for eventuelle motkrav, prisavslag eller overfakturert beløp.
Påstandens punkt 2 – Krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse:
Når det gjelder påstandens punkt 2, har E anført at da A AS ved brev postlagt 20. august 2004 erklærte at de sa opp oppdragsavtalen, og deretter fra og med 26. august 2004 unnlot å yte nødvendig medvirkning for at E skulle kunne yte sine tjenester etter oppdragsavtalen, brakte A i realiteten oppdragsavtalen urettmessig til opphør. E har anført at A ikke hadde rettslig grunnlag for å bringe avtalen til opphør, og at A med nevnte opptreden må anses å ha misligholdt oppdragsavtalen for hele den resterende kontraktsperioden fram til 1. oktober 2008 (antesipert mislighold). E har dermed rett til å kreve erstattet den positive kontraktsinteresse i form av tapt inntekt fra 1. september 2004 til 1. oktober 2008. Starttidspunktet er satt til 1. september 2004 av praktiske hensyn.
Når det gjelder As brev postlagt den 20. august 2004 og den etterfølgende manglende medvirkning, har E anført at dette i realiteten og rettslig sett må betraktes som heving av oppdragsavtalen fra As side. Dette til tross for at A i brevet bruker uttrykket ”sier opp avtalen”, og også til tross for formuleringen i oppdragsavtalens ”escape-klausul”, som bruker uttrykket ”oppsigelse med omgående virkning”. Både beskrivelsen i ”escape-klausulen” og måten avtalen er brakt til opphør på er i realiteten en heving av avtalen, ikke en oppsigelse. Dermed må forholdet rettslig sett vurderes etter de regler som gjelder for heving i kontraktsforhold. Det følger av disse reglene at for at en kontraktspart skal ha rett til å heve, må to hovedvilkår være oppfylt: For det første må det foreligge et kontraktsmislighold på den annen parts hånd. For det andre må kontraktsmisligholdet være vesentlig. Det er ifølge E sikker rett at begge vilkårene må være oppfylt uavhengig av hva partene måtte ha bestemt i kontrakten, og E har vist til juridisk litteratur på området. ”Escape-klausulen” kan derfor ikke tas på ordet når den tilsynelatende gir rett til å heve kontrakten ved ethvert avtalebrudd fra den annen parts side.
E har prinsipalt anført at A manglet rettslig grunnlag for å bringe oppdragsavtalen til opphør idet det overhode ikke foreligger noe avtalebrudd (kontraktsmislighold) fra E sin side. Rettslig grunnlag mangler derfor uavhengig av om forholdet er å anse som heving eller oppsigelse i medhold av oppdragsavtalens ”escape-klausul”, og også uavhengig av om det anses å gjelde et vesentlighetsvilkår for å kunne gjøre gjeldende ”escape-klausulen”. At det foreligger kontraktsmislighold er nemlig et absolutt vilkår for å kunne gjøre gjeldende både ”escape-klausulen” og heving, selv for det tilfellet at retten skulle legge til grunn at det ikke gjelder noe vesentlighetsvilkår. Når det gjelder anførselen om at det ikke foreligger kontraktsmislighold fra Es side har E vist til det som det som er nevnt over i forbindelse med påstandens punkt 1.
Subsidiært, forutsatt at det legges til grunn at det foreligger kontraktsmislighold fra E sin side, har E anført at uansett om det er ”escape-klausulen” eller rene alminnelige kontraktsrettslige prinsipper som legges til grunn, gjelder det et vesentlighetsvilkår, og dette er ikke oppfylt i nærværende sak.
E har i denne sammenheng vist til at et eventuelt overfakturert beløp utgjør en mindre del av den totale kontraktssum, og også av det totalt fakturerte beløp. Videre har E vist til at de klager som ble framsatt mot E sin fordringsadministrasjon ikke kan anses å overstige det som må anses normalt i bransjen, verken i antall eller innhold. Til dette kommer at både M og R forklarte i retten at A ikke på daværende tidspunkt vurderte å gjøre gjeldende escape-klausulen eller heving som følge av klagene, hvilket viser at heller ikke A vurderte forholdet som kontraktsmislighold, og i hvert fall ikke som vesentlig sådan. Under enhver omstendighet ble ikke nevnte klager på fordringsadministrasjonen påberopt som grunnlag for hevingen da dette ble erklært, og kan derfor ikke påberopes nå i ettertid. Videre må det ses hen til at E var i god tro, og hele tiden har forsøkt å komme til en minnelig løsning, mens A må anses å ha opptrådt lite samarbeidsvillig og løsningsorientert. E har etter dette anført at A ikke hadde rettslig grunnlag for å bringe oppdragsavtalen til opphør, som følgelig var urettmessig og utgjør mislighold av hele den resterende kontraktsperiode.
På bakgrunn av ovennevnte har E anført at ingen av As innsigelser mot ansvarsgrunnlaget kan føre fram, og at E derfor skal tilkjennes erstatning for den positive kontraktsinteresse.
Når det gjelder utmålingen av erstatningen har E anført at dette vanskelig kan godtgjøres nøyaktig. E har derfor nedlagt påstand om at erstatningen fastsettes skjønnsmessig i henhold til tvistemålsloven § 192. E har likevel framlagt en beregning utført av P, som et grunnlag for rettens vurdering. Ifølge denne beregningen vil tapet være i størrelsesorden kr 1.200.000,-. Beløpet er da ikke diskontert. E har anført at med den lave renten vi har i dag, og sett hen til at deler av beløpet skulle vært ned-diskontert mens andre deler skulle vært opp-diskontert, vil en diskontering utgjøre såpass liten forskjell at dette ikke bør få betydning, utover eventuelt som et moment ved skjønnsutøvelsen.
Ps beregning tar utgangspunkt i de forventede salgsinntektene for tapsperioden, for så å gjøre fradrag for de driftskostnader P mener faller bort som følge av at E faktisk ikke behøver å utføre fordringsadministrasjon i perioden. E har anført at tapet like gjerne kan beregnes på en annen måte, nemlig ved å ta utgangspunkt i gjennomsnittlig årlig nettoinntekt/dekningsbidrag på E sin hånd, og multiplisere dette opp i forhold til gjenstående tid i henhold til kontrakten, hvilket vil gi tilnærmet det samme beløpet. Årlig nettoinntekt/dekningsbidrag tilsvarer i følge E det konsulenthonorar P har fått utbetalt fra E de år oppdragsavtalen har virket, idet P av praktiske hensyn har valgt å ta ut hele nettoinntekten/dekningsbidraget for perioden i konsulenthonorar.
E har bestridt A sin anførsel om at E ikke kan anses å ha blitt påført noe tap overhode, idet selskapet ifølge de framlagte regnskapsresultater er blitt drevet uten overskudd/med større utgifter enn inntekter. Det er ingen forutsetning for at et aksjeselskap skal kunne kreve erstatning for inntektstap at selskapet går med overskudd, hvilket ville være konsekvensen av As standpunkt. Ifølge E blir det videre feil å legge til grunn de regnskapsførte konsulenthonorarer som en del av de variable kostnader som faller bort som følge av kontraktsopphøret, med den følge at det ikke foreligger noe netto inntekt/dekningsbidrag på E sin hånd. Det som skal erstattes er kontraktens verdi som dekningsbidrag i E. E har videre anført at konsulenthonoraret i realiteten er E sitt dekningsbidrag for perioden, og således utgjør nettopp det beløp som skal erstattes. Hvordan dekningsbidraget er disponert av E er uten rettslig betydning i denne sammenheng.
E har videre bestridt at det i Ps beregning er lagt til grunn en for høy forventet salgsinntekt for tapsperioden. E har i denne sammenheng vist til at P har lagt til grunn As omsetning fram til avtalen ble brakt til opphør, og har anført at det må regnes som mest sannsynlig at A ville ha hatt i hvert fall tilnærmet like stor omsetning resten av kontraktsperioden dersom oppdragsavtalen ikke var blitt brakt urettmessig til opphør. E har videre anført at P i sin beregning heller har trukket fra for mye enn for lite som følge av sparte omkostninger, og at det beregnete tap derfor i hvert fall ikke er for høyt.
E har prinsipalt anført at A ikke har noe krav som kan gjøres gjeldende som motkrav i Es erstatningskrav, slik at erstatningsbeløpet blir å betale i sin helhet. Subsidiært, for det tilfellet at retten skulle komme til at A vinner fram med ett eller flere av sine krav i motsøksmålet, har E anført at E sine krav uansett vil overstige As krav, og at E derfor skal tilkjennes det overskytende beløp.
Avslutningsvis i denne sammenheng har E framholdt at det skal tillegges 25 % merverdiavgift på det erstatningsbeløp tingretten måtte komme til.
I motsøksmålet:
Påstandens punkt 1 – Krav om tilbakebetaling av betalt vederlag for BS-kunder:
Det framgår av framstillingen av Es anførsler i hovedsøksmålet at E prinsipalt har anført at A ikke har rettslig grunnlag for å kreve tilbakebetalt noen del av det vederlag som er betalt for BS-kunder, idet oppdragskontrakten må forstås slik at A pliktet å betale fullt vederlag, det vil si kr 25,- pluss portokostnader for A-post, også for all fordringsadministrasjon av BS-kunder.
Subsidiært, for det tilfellet at retten skulle komme til at oppdragsavtalen ikke ga grunnlag for å kreve fullt vederlag for fordringsadministrasjon også av BS-kunder, har E anført at oppgjørshensynet under enhver omstendighet må føre til at A ikke kan gjøre gjeldende noe tilbakebetalingskrav nå.
Når det gjelder de nærmere anførsler og grunnlaget for Es standpunkt, vises til det som er anført i forbindelse med hovedsøksmålet.
Påstandens punkt 2 – Krav om erstatning for lidt inntektstap:
Som over vil Es anførsler på dette punkt i hovedsak ha framgått av framstillingen av Es anførsler i hovedsøksmålet, og utover det som følger nedenfor, vises til denne.
Es prinsipale anførsel er at hevingen/avtaleopphøret var urettmessig, og at et eventuelt tap hos A som følge av dette derfor er selvpåført og ikke kan gi grunnlag for erstatningskrav mot E. E har videre anført at det heller ikke foreligger noe annet kontraktsmislighold fra E sin side som kan påberopes som grunnlag for As erstatningskrav.
Subsidiært, forutsatt at tingretten skulle legge til grunn at det foreligger kontraktsmislighold fra Es side, har E anført at kontraktsmisligholdet i så fall må være vesentlig for at kunne gi grunnlag for å bringe kontrakten til opphør. Dette uavhengig av om det er oppdragsavtalens ”escape-klausul” eller alminnelige kontraktsrettslige regler for heving som legges til grunn. E har i forlengelsen av dette anført at et eventuelt kontraktsmislighold fra E sin side under enhver omstendighet ikke kan anses tilstrekkelig vesentlig til A kan gjøre gjeldende verken ”escape-klausulen” eller heving etter de generelle kontraktsrettslige prinsipper.
Atter subsidiært, for det tilfelle at tingretten skulle komme til at det foreligger erstatningsansvar, har E anført at A ikke har sannsynliggjort noe økonomisk tap som følge av kontraktsmislighold fra E sin side (manglende årsakssammenheng). E har i denne forbindelse anført at det er minst like sannsynlig at den omsetningsnedgang som A har påberopt som grunnlag for sitt tap skyldes andre forhold enn eventuelt mislighold fra E sin side, for eksempel økt konkurranse i markedet. E har i denne forbindelse vist til at det er A som må sannsynliggjøre et tap.
E har videre anført at A uansett selv må antas å ha ansvaret for at det sluttet i alt 5 konsulenter kort tid etter at oppdragsavtalen var brakt til opphør, og dermed for det omsetningstap dette eventuelt har medført. A kunne ifølge E med enkelhet ha forhindret dette både ved å betale de utestående fakturaer og fått tilbakelevert den tilbakeholdte dokumentasjon fra E, og ved å være raskere ute og mer rundhåndet med sine á konto-utbetalinger til konsulentene i overgangsperioden. Subsidiært har E anført at hele eller i hvert fall deler av et eventuelt inntektstap som følge av at konsulenter sluttet burde vært forhindret av A ved at det ble skaffet nye konsulenter eller på annen måte besørget erstatning for de konsulenter som forsvant.
Påstandens punkt 3 – Krav om utlevering av tilbakeholdte dokumenter:
E har påstått seg frifunnet også for dette kravet, under henvisning til at A fremdeles misligholder sin betalingsplikt overfor E, både med hensyn til de utfakturerte beløp og kravet om erstatning for den positive kontraktsinteresse. E har følgelig full rett til å utøve tilbakeholdsrett i de aktuelle dokumenter inntil A har gjort opp begge de nevnte krav.
E AS har nedlagt slik påstand:
I hovedsøksmålet:
1. A AS betaler sluttoppgjør til E AS pr 25.08.04, oppad begrenset til kr 116.711,-.
2. A AS dømmes til å betale erstatning til E AS, fastsatt etter rettens skjønn.
3. A AS betaler sakens omkostninger.
4. A AS betaler forsinkelsesrenter, av aktuelle beløp etter punktene 1 – 3, fra forfall til betaling skjer.
I motsøksmålet:
1. E AS frifinnes.
2. A AS betaler sakens omkostninger, med tillegg av lovens forsinkelsesrenter fra forfall til betaling skjer.
A AS har i det vesentlige anført:
I hovedsøksmålet:
Påstandens punkt 1 – Krav om betaling av utfakturert vederlagskrav:
A har påstått seg frifunnet for samtlige krav i hovedsøksmålet.
Til støtte for sin påstand har A prinsipalt anført at E har misligholdt oppdragsavtalen både ved å ha tatt betalt for fordringsadministrasjon av BS-kunder, og ved mangelfull fordringsadministrasjon, særlig fra mars 2004 og fram til kontraktsopphør.
Overfaktureringen innebærer at E har krevd og A har betalt, vesentlig for mye til E. Dette beløpet utgjør ifølge A i alt kr 59.334,-. Beløpene i fakturaene for henholdsvis juli og august må for øvrig reduseres med det som beløp som er beregnet for fordringsadministrasjon av BS-kunder. For mye innbetalt vederlag må ifølge A kunne motregnes i de nevnte (reduserte) fakturakrav, hvilket innebærer at disse må anses rettidig og i hvert fall delvis oppgjort ved motregning i for mye innbetalt vederlag. Den resterende delen av Es vederlagskrav må anses fullt ut oppgjort ved motregning i As erstatningskrav omhandlet i påstandens punkt 2 under hovedsøksmålet. Det foreligger således intet utestående vederlagskrav på Es hånd, idet dette må anses fullt ut oppgjort ved motregning i As pengekrav mot E, jf under.
A har etter dette påstått seg frifunnet på dette punkt.
Subsidiært, for det tilfellet at tingretten skulle komme til at E har rett til å kreve betaling av utestående vederlag, har A anført at det i hvert fall må gjøres fradrag for det A har betalt for mye. Videre må fakturabeløpene for juli og august reduseres med beregnet vederlag for BS-kunder i den grad retten har kommet til at dette ikke er hjemlet i oppdragsavtalen
Påstandens punkt 2 – Krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse:
A har videre anført at både overfaktureringen og den mangelfulle fordringsadministrasjonen utgjorde avtalebrudd fra E sin side som ga A grunnlag for å bringe avtalen til opphør slik dette ble gjort ved brevet postlagt den 20. august 2004. Avtaleopphøret var følgelig fullt ut rettmessig, og utgjør således ikke noe kontraksmislighold fra A sin side som kan gi grunnlag for noe krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse fra E sin side.
Når det gjelder den mangelfulle fordringsadministrasjonen fra E sin side, har A vist til de rettslige forklaringene fra både M og R, som begge tydelig ga uttrykk for en sterkt økende grad av feilfaktureringer av kunder og påfølgende økt klagestrøm fra A sine kunder, samt mangelfull tilbakemelding og oppfølging fra E sin side fra mars 2004 og utover. Feilfaktureringene skyldtes ifølge A i all hovedsak feil fra E sin side, og A har bestridt at noen nevneverdig del av disse kan tilskrives feil i det fakturagrunnlaget A sendte over til E. Videre økte utestående fordringer i A faretruende i perioden, og både M og R har i retten forklart at A har mistet kunder som følge av misnøye med Es fordringsadministrasjon i perioden. A har på denne bakgrunn anført at hadde E utført faktureringen og fulgt opp kundehenvendelsene i henhold til oppdragsavtalen, ville A ikke ha mistet disse kundene, og at det derfor må legges til grunn at Es opptreden utgjorde et kontraktsmislighold som kan gjøres gjeldende av A.
Når det gjelder det forhold at E har fakturert både vederlag og portoomkostninger for fordringsadministrasjon av BS-kunder, har A vist til avtalens ordlyd, og anført at denne ut fra en normal språklig forståelse og alminnelige tolkningsprinsipper ikke kan forstås annerledes enn at den kun gir E rett til å kreve betaling pr fysisk utsendt faktura, noe både ordet ”faktura” og henvisningen til at det vil påløpe portoomkostninger klart viser. Det følger av dette at oppdragsavtalen ikke gir E rett til å kreve vederlag eller portoomkostninger for fordringsadministrasjon av BS-kunder, i og med at BS-kunder betaler selv, uten at det skrives og sendes ut en fysisk faktura. A har i denne forbindelse også vist til forklaringene fra M og R, som begge er av den klare oppfatning at BS-kunder ikke skulle faktureres, og som begge benektet kjennskap til noen forutsetning om noe annet fra E og P sin side. R forklarte sågar at hun mener P overfor henne hadde begrunnet ordningen med at E ikke skulle beregne seg vederlag for BS-kunder med at P mente det var så lite jobb med disse kundene.
Til dette kommer forklaringene fra både S og R, som begge i tingretten var meget sikre på at da A ved vitnet S i mai 2004 spurte P direkte om det var slik at E tok seg betalt for BS-kunder, svarte P uttrykkelig at E ikke tok betalt for BS-kunder. Dette tyder på at også E ved P mente at oppdragsavtalen ikke ga rett for E til å ta betalt for fordringsadministrasjon av BS-kunder. A har bestridt at S og R har misforstått P. I ettertid har E erkjent at E helt siden kontraktsstart den 24. september 2003 og fram til kontraktsopphøret den 25. august 2004 har fakturert A for fordringsadministrasjon av alle BS-kunder med kr 25,- pluss portokostnader for A-post pr samtaleregistrering/fakturanummer. Ifølge A utgjør det beløpet E urettmessig har tatt seg betalt fra A i alt kr 59.334,-, som omfatter alle BS-fordringer fra kontraktsstart og til og med den siste fakturaen A betalte, som var for juni 2004.
A har videre bestridt Es anførsel om at A skal ha akseptert den kontraktsstridige faktureringen av BS-kunder ved etterfølgende, konkludent adferd. A har anført at ingen i A ble klar over den kontraktsstridige faktureringspraksisen før i mai 2004, og da ble det straks reist innsigelser fra A sin side. A har videre vist til at det ut fra det fakturagrunnlag som ble oversendt fra E, og som er delvis gjennomgått for tingretten, ikke på noen enkel måte framgår at E har tatt seg betalt også for BS-kunder. Tvert imot er det flere registreringer i grunnlaget som er egnet til å forlede leseren til å tro at det ikke er tatt betalt for BS-kunder. A kan slik de ser det, derfor ikke på noen måte klandres for ikke å ha oppdaget og påtalt den kontraktsstridige praksisen tidligere.
A har på ovennevnte grunnlag anført at E urettmessig og i direkte strid med oppdragsavtalen i hele den tiden avtalen har vært aktiv, har avkrevd A vesentlig for høyt vederlag. A har videre anført at denne overfaktureringen utgjør et klart kontraktsmislighold fra E sin side. A var følgelig i sin fulle rett til å bringe oppdragsavtalen til opphør slik dette ble gjort ved brev fra M postlagt den 20. august 2004.
A har i denne forbindelse prinsipalt anført at oppdragsavtalens ”escape-klausul” må forstås etter sin ordlyd, og følgelig gir grunnlag for å bringe avtalen til opphør uavhengig av om kontraktsmisligholdet fra E sin side kan regnes som vesentlig. A har til støtte for dette anført at det gjelder full avtalefrihet mellom profesjonelle aktører i Norge, og at det ikke er noe til hinder for at det avtales en lavere terskel for å kunne heve/bringe en avtale til opphør med umiddelbar virkning enn det som følger av generelle kontraktsrettslige prinsipper. A har videre anført at et eventuelt vesentlighetskrav under enhver omstendighet må anses betydelig moderert som følge av ond tro fra E sin side, og at et eventuelt vesentlighetsvilkår er oppfylt av denne grunn.
Subsidiært, forutsatt at det legges til grunn at det gjelder et (umoderert) vesentlighetsvilkår, har A anført at kontraktsmisligholdet fra E sin side er vesentlig. A har i denne forbindelse vist til at E, ved å ta betalt for BS-kunder, gjennomgående har tatt ca 13 % mer betalt fra A enn det oppdragsavtalen gir rett til, hvilket i seg selv er vesentlig. Til dette kommer at E, slik A ser det, har gjort dette vel vitende om at oppdragsavtalen ikke ga rett til å ta betalt for BS-kunder, og vel vitende om at ingen i A var klar over at de betalte for mye. I tillegg kommer det øvrige kontraktsmislighold fra E sin side, herunder både den mangelfulle fordringsadministrasjonen fra ca mars 2004 og ut perioden, og de etterfølgende urettmessige beføyelser fra E sin side. I et tilfelle som dette må både det forutgående og det etterfølgende kontraktsmislighold kunne tas med i vurderingen av om det foreligger tilstrekkelig vesentlig mislighold fra E sin side til å kunne heve. Hvert av misligholdene for seg, eller i hvert fall sett i sammenheng, utgjør i følge A et vesentlig kontraktsmislighold som gir rett til å heve avtalen.
Atter subsidiært, for det tilfellet at heller ikke heving anses anvendelig, har A anført at A hadde rett til å bringe avtalen til opphør på grunnlag av læren om bristende forutsetninger alternativt avtaleloven § 36, da det på grunnlag av ovennevnte ikke lenger med rimelighet kunne forlanges at A opprettholdt kontraktsforholdet.
Av ovennevnte følger for det første at E har tatt kr 59.334,- mer betalt fra A en de hadde rett til etter kontrakten, og for det andre at A var i sin fulle rett da de brakte oppdragsavtalen til opphør ved brev postlagt den 20. august 2004. Det foreligger følgelig ikke noe mislighold fra A sin side som kan gi grunnlag for E sitt erstatningskrav, og A blir følgelig å frifinne for hovedsøksmålets punkt 2.
A har etter dette nedlagt påstand om at A i sin helhet frifinnes i hovedsøksmålet.
Subsidiært, forutsatt at tingretten kommer til at det foreligger ansvarsgrunnlag, har A anført at det ikke foreligger noe tap som kan kreves erstattet på E sin hånd. Dette fordi det framgår av de framlagte regnskapsdokumenter at E kun har hatt variable kostnader og dessuten har vært drevet med høyere utgifter enn inntekter, slik at dekningsbidraget har vært kr 0,-. Til støtte for dette har A vist til Ps rettslige forklaring hvor det framkom at A var E sin eneste kunde, og at det ikke har vært og heller ikke vil bli drift i selskapet igjen etter kontraktsopphøret. Det arbeides dermed ikke lenger i selskapet, og slik A ser det, kan det dermed heller ikke kreves erstatning for arbeidsutgifter, jf Rt 2004 side 1816. Videre er det ifølge A slik at når alle kostnader er variable, er dekningsbidraget det samme som årsresultatet. Som nevnt over har årsresultatet i E aldri vært positivt, og det foreligger følgelig ikke noe tap å kreve erstattet.
A har i denne forbindelse bestridt at posten for konsulenttjenester kan regnes som selskapets dekningsbidrag i erstatningsmessig sammenheng. Dette til tross for at denne posten i realiteten utgjorde tilgjengelig nettoinntekt i selskapet, som P har tatt ut i sin helhet form av konsulentvederlag til seg selv gjennom sitt personlige konsulentfirma. E må her være bundet av organisasjonsvalget.
Atter subsidiært, forutsatt at tingretten finner at det foreligger et tap på E sin hånd som kan kreves erstattet, har A anført at tapet ikke kan settes så høyt som E har anført. Dette for det første fordi det må legges til grunn at det har vært en betydelig og permanent omsetningsnedgang i A siden høsten 2004, noe som innebærer at salgsinntektene for E ville vært tilsvarende lavere i hele tapsperioden. Til dette kommer at det må gjøres fradrag for omsetning fra BS-kunder, og dessuten for det eventuelle tilbakebetalings- og/eller erstatningskrav tingretten måtte komme til at A har mot E.
I motsøksmålet:
Påstandens punkt 1 – Krav om tilbakebetaling av betalt vederlag for BS-kunder:
Som det vil ha framgått under framstillingen av As anførsler til hovedsøksmålets påstandspunkt 1, har A anført at E i løpet av den perioden oppdragsavtalen virket har tatt seg betalt i alt kr 59.334,- mer i vederlag enn oppdragsavtalen ga rett til. For den nærmere begrunnelse vises det til framstillingen over. A har reist motsøksmål med krav om tilbakebetaling av dette beløpet.
A har bestridt at oppgjørshensynet kan være til hinder for at A kan kreve beløpet tilbakebetalt. Dette fordi E ifølge A har opptrådt i ond tro, og følgelig ikke har anledning til å gjøre gjeldende oppgjørshensynet.
A har etter dette påstått seg tilkjent for mye innbetalt vederlag med kr 59.334,-, med tillegg av lovens forsinkelsesrente.
Påstandens punkt 2 – Krav om erstatning for inntektstap:
A har videre i sitt motsøksmål påstått seg tilkjent erstatning for det inntektstap A har blitt påført som følge av kontraktsmislighold fra E sin side. Også på dette punkt framgår nærmere begrunnelse av framstillingen av A sine anførsler til hovedsøksmålet, særlig påstandspunkt 2, og det vises for så vidt til denne.
Som direkte årsak til sitt inntektstap har A påberopt omsetningssvikt som følge av Es urettmessige tilbakehold av fakturerings- og betalingsdokumentasjonen for juli og august 2004 samt som følge av Es mangelfulle fordringsadministrasjon og klagebehandling i perioden mars 2004 til 26. august 2004.
Når det gjelder tilbakeholdet har A nærmere anført at dette var urettmessig, i hvert fall da det ble erklært. Dette prinsipalt fordi det ikke forelå noe betalingsmislighold fra A sin side da tilbakeholdet ble erklært. A har i denne forbindelse vist til at E erklærte at de ville gjøre bruk av sin detensjonsrett i e-post fra advokat Ribe datert 31. august 2004. På dette tidspunktet hadde A betalt alle mottatte fakturaer fra E unntatt fakturaen for juli 2004, pålydende kr 57.468,-, som hadde forfall 28. juli 2004. Fakturabeløpet for juli var følgelig lavere enn det tilbakebetalingskrav A hadde mot E, som utgjorde kr 59.334,-. Dette ble uttrykkelig påberopt av A i e-post fra advokat Mulstad til advokat Ribe datert den 26. august 2004. Fakturakravet for juli 2004 var således å anse som fullt ut oppgjort ved motregning da tilbakeholdsretten ble erklært den 30. august 2004.
A har videre anført at de ikke mottok augustfakturaen før den 1. september 2004, og at det derfor ikke forelå noe betalingsmislighold av denne da tilbakeholdet ble erklært den 30. august 2004.
A har videre bestridt at E hadde eller har noe krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse som kunne gi grunnlag for tilbakeholdsrett. Til støtte for dette har A fastholdt at de var i sin fulle rett til å bringe oppdragsavtalen til opphør slik de gjorde i brevet som ble postlagt den 20. august 2004, jf over.
Subsidiært har A anført at tilbakeholdet i hvert fall har vært urettmessig siden den 1. september 2004, idet A denne datoen tilbød betryggende sikkerhet for E sitt krav i form av innskudd på sperret konto eller klientkonto hos advokat Heikvam, jf telefaks fra advokat Heikvam datert 1. september 2004.
A har etter dette anført at tilbakeholdet var urettmessig fra E sin side, og dermed utgjorde et kontraktsbrudd som gir A rett til å kreve erstatning for det inntektstap tilbakeholdet har påført A.
A har videre anført at det ikke kan være tvil om at A er blitt påført et betydelig inntektstap som følge av Es rettsstridige utøvelse av tilbakeholdsrett. A har i denne forbindelse vist til forklaringene fra både M, R og S, som alle kunne bekrefte at A som følge av tilbakeholdet ikke fikk utbetalt korrekt lønn til sine konsulenter i tide, med den følge at det ble så stor misnøye blant konsulentene at 3 heltidskonsulenter sluttet i slutten av september, og ytterligere 2 sluttet medio oktober 2004. Alle kunne videre bekrefte at det som følge av konsulentmangelen ikke lot seg gjøre å fylle alle annonserte vakter. Kunder som ringte opp As tjenester i disse periodene fikk ikke svar, og samtlige av de nevnte var i tingretten helt sikker på at A mistet en rekke både nye og gamle kunder som følge av dette. Til støtte for dette har A vist til omsetningstallene for A fra siste halvår 2004 og ett år fram, som viser en plutselig og betydelig omsetningsnedgang i perioden i forhold til foregående år. A har videre anført at det til tross for iherdige forsøk fra deres side, ikke har lykkes å finne tilfredsstillende erstatter for noen av de 5 konsulentene som sluttet. A har anført at det alt vesentlige av omsetningsnedgangen og dermed inntektstapet på As hånd skyldes konsulentmangelen som følge av Es rettsstridige tilbakehold.
Det resterende tapet skyldes ifølge A kundetap som følge av Es mangelfulle fordringsadministrasjon og klagebehandling i perioden mars 2004 til 26. august 2004.
A har på grunnlag av ovennevnte anført at det foreligger både ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng for deres krav om erstatning for påført inntektstap.
Når det gjelder erstatningens størrelse, har A nedlagt påstand om at denne fastsettes etter rettens skjønn. Dette er en endring fra stevningen i motsøksmålet, hvor det ble angitt et øverste beløp på kr 1.589.070,-. Den øverste grensen er senere frafalt idet A anfører at beløpet vil kunne overstige denne beløpsgrensen. Under hovedforhandlingen har A vist til framlagte regnskapstall, og har anført at påført tap i andre halvår 2004 utgjør ca kr 970.000,-, mens samlet tap i perioden januar til september 2005 utgjør ca kr 727.000,-. Totalt påført tap er på denne bakgrunn anslått til ca kr 1.697.000,-.
A har ved ovennevnte beregning lagt til grunn at det ville vært en like høy omsetningsøkning i andre halvår 2004 i forhold til 2003 som de opplevde i første halvår 2004. A har bestridt Es innvending om at hele eller deler av omsetningsnedgangen skyldes andre forhold enn Es kontraktsmislighold.
Påstandens punkt 3 – Krav om tilbakelevering av regnskapsmateriale tilhørende A:
Som et nytt påstandspunkt under hovedforhandlingen har A påstått seg utlevert fra E alt regnskapsmateriale som tilhører A, herunder kunderegister, betalingsregister og bankbilag.
A har i denne forbindelse anført at Es utøvelse av tilbakeholdsrett i disse dokumentene er rettsstridig, og at E derfor plikter å tilbakelevere dette uten opphold. Når det gjelder urettmessigheten av tilbakeholdet har A vist til sine anførsler om dette over.
A AS har nedlagt slik påstand:
I hovedsøksmålet:
1. A AS frifinnes.
2. E AS dømmes til å betale sakskostnader til A AS med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra oppfyllelsesfristens utløp inntil betaling skjer.
I motsøksmålet:
1. E AS dømmes til å betale tilbake kr 59.334 til A AS, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra oppfyllelsesfristens utløp inntil betaling skjer.
2. E AS dømmes til å betale erstatning til A AS fastsatt etter rettens skjønn, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra oppfyllelsesfristens utløp til betaling skjer.
3. E dømmes til å utlevere alt regnskapsmateriale som tilhører A AS, herunder kunderegister, betalingsregister og bankbilag, til A AS.
4. E AS dømmes til å betale sakskostnader til A AS med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra oppfyllelsesfristens utløp inntil betaling skjer.
Rettens bemerkninger
Hovedsøksmålet:
Påstandens punkt 1 – Krav om betaling av utestående vederlagskrav:
Det er på det rene og ubestridt at E har utført fordringsadministrasjon for A for de perioder som det er beregnet vederlag for i de to ubetalte fakturaene framlagt som bilag 22 og bilag 23 til stevningen. Fakturaene er dokumentert for tingretten. Videre er det på det rene at fordringsadministrasjonen er utført i henhold til det fakturagrunnlag som er framlagt sammen med fakturaene i de nevnte bilag. Av dette grunnlaget er det kun dokumentert utvalgte deler, til illustrasjon, men det er ikke tvist mellom partene når det gjelder hvordan vederlaget er beregnet.
Utestående krav i henhold til de ovennevnte to fakturaer utgjør til sammen kr 116.711,- inkl mva. Fakturaene omfatter i realiteten vederlag for henholdsvis perioden 26. juni 2004 – 25. juli 2004 og perioden 26. juli – 25. august 2004, men for enkelhets skyld omtales fakturaene i denne dom som henholdsvis juli- og augustfakturaen. Det er på det rene at ingen av de to fakturaene er betalt av A. Det er videre på det rene at E både i de to nevnte fakturaer og alle tidligere fakturaer har beregnet seg kr 25,- pluss portokostnader for A-post for fordringsadministrasjon også av alle såkalte BS-kunder, til tross for at det ikke rent faktisk er sendt en fysisk faktura til disse kundene. Med BS-kunder menes at A, etter ønske fra kunden, har gått med på/tilbudt at kunden betaler selv (derav BS), uten at det blir sendt noen faktura i posten. Dette fordi en del kunder av forskjellige årsaker ikke ønsker å motta noe i posten som kan spores tilbake til As tjenestetilbud (telesex).
E har i denne sak reist sak med krav om fullbyrdelsesdom for sitt vederlagskrav i henhold til de nevnte fakturaer. A har påstått seg frifunnet for betalingskravet.
A har anført to innsigelser mot betalingskravet: For det første har A anført at betalingskravet er bortfall som følge av at kravet må anses fullt ut dekket ved motregning i utestående krav på A sin hånd. For det andre har A anført at det framsatte vederlagskrav er for høyt, idet det må gjøres fradrag for den delen av vederlagskravet som skriver seg fra fordringsadministrasjon av BS-kunder.
Begge de to innsigelsene bygger på en anførsel fra A sin side om at E ikke ha hatt rett til å kreve noe vederlag for fordringsadministrasjon av BS-kunder, verken med grunnlag i oppdragsavtalen av 29. september 2003 (oppdragsavtalen) eller på grunnlag av etterfølgende, konkludent adferd fra A sin side.
Det første spørsmålet tingretten må ta stilling til er følgelig om E hadde rettslig grunnlag for å kreve vederlag for sin fordringsadministrasjon av BS-kunder. Dersom retten besvarer dette spørsmålet bekreftende, må tingretten deretter ta stilling til hvor stort vederlag E hadde rett til å kreve for slik fordringsadministrasjon. Deretter må tingretten ta stilling til As motregningsanførsel.
Spørsmålet om vederlagrett for fordringsadministrasjon av BS-kunder:
Tingretten vil først vurdere om oppdragsavtalen av 24. september 2003 gir rettslig grunnlag for Es vederlagskrav for BS-kunder. Tingretten tar i denne forbindelse utgangspunkt i den naturlige språklig forståelse av ordlyden i oppdragsavtalen.
Som det vil ha framgått av gjengivelsen av oppdragsavtalens ordlyd under framstillingen av sakens bakgrunn, er BS-kunder ikke direkte omtalt i oppdragsavtalen. Slik retten ser det er det ut fra en bokstavlig forståelse av ordlyden alene verken mulig å utlede noen plikt for E til å unnlate å sende faktura til kunder som ikke ønsker tilsendt faktura (BS-kunder), eller noen plikt for A til å betale for fordringsadministrasjon for det tilfellet at det ikke er sendt ut en fysisk faktura. Oppdragsavtalen lest strengt etter sin ordlyd synes således ikke å åpne for en ordning med BS-kunder, og gir heller ingen anvisninger på hvordan slik fordringsadministrasjon skal reguleres mellom partene.
Det er imidlertid på det rene at ordningen med BS-kunder var etablert lenge før inngåelsen av både aksjeoverdragelsesavtalen og oppdragsavtalen den 24. september 2003, og at dette var en ordning som både R og P var vel kjent med og som begge mente skulle videreføres også under den nye eiersituasjonen og oppdragsavtalen. Tingretten viser i denne forbindelse til samtlige forklaringer for retten, som alle bekreftet dette.
Det er videre på det rene at ordningen faktisk ble videreført etter eierskiftet og under den nye oppdragsavtalen, herunder at alle fordringer mot BS-kunder (BS-fordringer) ble oversendt til E på samme måte som alle andre kundefordringer. Det er ubestridt at E rent faktisk foresto all administrasjon også av disse fordringene.
Tingretten legger videre til grunn, særlig på grunnlag av Ps forklaring, at administrasjonen av BS-fordringer besto i nøyaktig det samme arbeidet fra E sin side som for de øvrige fordringer, med unntak av at P ikke skrev ut fakturabildet fra sin PC og sendte dette som en fysisk faktura i posten til kunden. P forklarte at det å skrive ut og sende en fysisk faktura utgjorde kun en brøkdel av det faktiske arbeidet for hver enkelt fordring. Tingretten forsto for øvrig P slik at det som ble spart av arbeid ved ikke å skrive ut og sende en fysisk faktura til BS-kunder, i realiteten ble mer enn kompensert ved at BS-kunder generelt krevde mer arbeid til oppfølging av hver enkelt fordring, nettopp som følge av at det ikke ble sendt ut noen fysisk betalingsoppfordring. Tingretten finner det overveiende sannsynlig at kunder som ikke mottar noen form for formell, skriftlig betalingsoppfordring gjennomgående vil kreve noe mer oppfølging under fordringsadministrasjonen enn kunder som mottar skriftlig faktura, og legger derfor til grunn Ps forklaring på dette punkt.
Tingretten legger videre til grunn, blant annet ut fra forklaringene fra både R og M, at A fra første stund forventet og krevde at også BS-fordringer ble administrert av E. På bakgrunn av forklaringene fra M og R finner tingretten videre å måtte legge til grunn at ingen av disse på avtaletidspunktet var seg bevisst problemstillingen rundt vederlag for Es administrasjon av BS-fordringer. R, som inngikk begge avtalene som eneeier av A, forklarte i retten at hun hadde overlatt selve avtaleutformingen til P og M, og at det i forbindelse med kontraktsinngåelsen aldri ble nevnt noe om BS-kunder. R bekreftet imidlertid også at hun hadde oppfattet P slik at hans formål med avtalen var å videreføre den praksis som hadde vært før R overtok som eneeier av A. Det er etter hva retten forstår ikke bestridt av A at E faktisk fakturerte A for administrasjon av BS-fordringer forut for aksjesalgs- og oppdragsavtalen av 24. september 2003.
Riktignok forklarte R også at hun mente at P på et tidspunkt skulle ha sagt til henne at det var så lite arbeid med BS-kundene at han ikke hadde funnet grunn til å ta betalt for disse. Hun uttrykte imidlertid meget stor tvil rundt dette, og sett hen til hennes meget klare uttalelse om at problemstillingen over hode ikke ble berørt mellom partene forut for kontraktsinngåelsen, sammenholdt med at det ut fra Ps forklaring, som ikke er imøtegått på dette punkt, må legges til grunn at det rent faktisk ikke er mindre arbeid med BS-kunder enn de øvrige kunder, finner tingretten det ikke overveiende sannsynlig at P har uttalt seg slik til R som hun her har antydet.
På bakgrunn av ovennevnte legger tingretten til grunn at partene ved avtaleinngåelsen hadde en felles oppfatning om at Es fordringsadministrasjon også skulle omfatte fordringer på BS-kunder. Tingretten legger videre til grunn at denne oppfatningen ble fulgt opp av partene, ved at A oversendte alt faktureringsgrunnlag også for alle BS-kunder, og at E deretter utførte all administrasjon av disse fordringene. Videre legger tingretten til grunn at det rent faktisk har vært like mye arbeid med administrasjonen av BS-fordringer som med de øvrige fordringer.
Retten finner imidlertid ikke å kunne legge til grunn noen klar felles oppfatning mellom partene om det skulle betales vederlag for fordringsadministrasjonen av BS-kunder, idet tingretten har lagt til grunn at A v/R overhode ikke var seg bevisst denne problemstillingen. På den annen side legger tingretten på grunnlag av Ps rettslige forklaring til grunn at P hadde en klar oppfatning om at E skulle ha rett til fullt vederlag for administrasjon av BS-fordringer som for de øvrige fordringer. Ps forklaring på dette punkt underbygges etter rettens skjønn av det ubestridte forhold at E har fakturert fullt vederlag for BS-kunder fra første stund og helt fram til avtalen ble brakt til opphør av A.
R har forklart at hun ikke kjente til de nærmere detaljer rundt den tidligere faktureringspraksis, heller ikke når det gjaldt BS-kunder. Hun var imidlertid kjent med at praksisen ble forutsatt videreført, jf over. Retten finner at A v/R dermed hadde en oppfordring til å få klargjort forut for kontraktsinngåelsen og eventuelt ta uttrykkelig forbehold om dette i oppdragsavtalen, dersom A var av den oppfatning at faktureringspraksisen ikke skulle videreføres når det gjaldt BS-kunder. Når A i stedet har valgt å overlate den nærmere utformingen av avtalen på dette punkt helt og holdent til P og M (sistnevnte handlet i denne sammenheng etter hva retten forstår på oppdrag fra P) må A v/R anses å ha akseptert Ps forutsetning uten forbehold med hensyn til om BS-fordringer skal faktureres eller ikke. Det er imidlertid E som må sannsynliggjøre at den faktureringspraksis som er fulgt faktisk er en videreføring av praksisen under den forrige 5-årsavtalen.
P har forklart at det under hele den forrige 5-års kontrakten ble fakturert fullt vederlag for administrasjon av BS-kunder. Selv om det ikke er framlagt noen dokumentasjon for å underbygge Ps påstand på dette punkt, er forklaringen ikke bestridt av A, og tingretten finner det etter en helhetsvurdering overveiende sannsynlig at det også under den forutgående 5-årskontrakten mellom selskapene ble fakturert vederlag for administrasjonen av BS-fordringer.
Tingretten har etter dette kommet til at oppdragsavtalen må tolkes i lys av partenes forutsetninger ved avtaleinngåelsen og partenes etterfølgende praktisering av avtalen, som begge etter rettens skjønn tilsier at BS-fordringer var omfattet av oppdragsavtalen, og at E hadde rett til å kreve vederlag også for denne fordringsadministrasjonen. Tingretten legger etter dette til grunn at oppdragsavtalen ga E rett til å kreve vederlag for sitt arbeid knyttet til fordringsadministrasjon av BS-kunder.
Administrasjon av BS-fordringer – Vederlagets størrelse:
Det neste spørsmålet tingretten må ta stilling til er størrelsen på det vederlag E hadde rett til å kreve for administrasjon av BS-fordringer.
Slik tingretten ser det blir det rettslige utgangspunktet et annet enn for det generelle spørsmålet om administrasjon av BS-fordringer overhode omfattes av avtalen og vederlagsplikten i denne. Dette fordi avtalen etter sin ordlyd over hode ikke berører problemstillingen om BS-fordringer skal omfattes av avtalen eller ikke, slik at dette spørsmålet måtte løses utelukkende på grunnlag av andre momenter enn avtalens ordlyd. Når det gjelder det nærmere innholdet i vederlagsplikten er utgangspunktet det motsatte, i og med at det er gitt uttrykkelige bestemmelser om vederlagets størrelse direkte i avtalens ordlyd. Etter rettens skjønn må utgangspunktet være at når det først legges til grunn at administrasjon av BS-fordringer er omfattet av avtalen, må det partene uttrykkelig har bestemt om vederlagets størrelse få anvendelse så langt det passer også for denne fordringsadministrasjonen.
Tingretten har over lagt til grunn at arbeidet med fordringsadministrasjonen av BS-kunder reelt sett har vært like omfattende per fordring som arbeidet med fordrings-administrasjonen av de øvrige kundene. Dette forhold tilsier etter tingrettens skjønn at vederlaget for BS-fordringene i realiteten i hvert fall ikke bør være lavere enn for de øvrige fordringer, og tingretten legger på denne bakgrunn til grunn at E hadde rett til et minst like høyt vederlag for administrering av BS-fordringer som for de øvrige fordringer.
For de øvrige fordringer foreskriver oppdragsavtalen at det skal faktureres kr 25,- pluss portokostnader for A-post. I disse tilfellene ble det imidlertid faktisk sendt en faktura, slik at innkrevingen av portokostnader i realiteten innebar refusjon av påløpte portokostnader. Portokostnadene var således i realiteten et utlegg, ikke en inntekt, på E sin hånd. Til BS-kundene ble det ikke sendt noen faktura, og dermed påløp det heller ikke noe utlegg til portokostnader på E sin hånd.
Spørsmålet er om E likevel kunne kreve portokostnader for A-post i tillegg til kr 25,- pr BS-fordring, slik E faktisk har gjort.
Slik tingretten ser det blir det ikke riktig å kreve portokostnader for BS-kunder, da avtalen på dette punkt etter rettens skjønn i realiteten kun gir uttrykk for den endelige plasseringen av disse kostnadene mellom partene, og ikke for verdsettelsen av E sin kontraktsytelse. Tingretten er således ikke enig med P i at anvisningen på ”kr 25 pluss portokostnader for A-post” må forstås som en formel for beregning av Es vederlag etter oppdragsavtalen, som skulle gjelde uavhengig av faktisk påløpte portoomkostninger. Etter tingrettens skjønn framstår tvert imot faktureringen av portokostnadene i realiteten som en ren refusjon av faktisk påløpte omkostninger. En rett til å fakturere portokostnader for A-post for administrasjon av BS-fordringer vil dermed i realiteten innebære at administrering av BS-fordringer honoreres høyere enn administrasjon av de øvrige fordringer.
Slik tingretten ser det gjelder dette selv om en skulle legge til grunn at det er påløpt ekstrautgifter til porto for fakturaer som av en eller annen grunn måtte sendes på nytt. For det første er det ikke faktisk fremmet noe krav på dekning av slike ekstrautgifter fra E sin side. For det andre kan det etter rettens skjønn, ut fra bevisene i saken, ikke uten videre legges til grunn at disse beløpene ville gå opp i opp. Avgjørende for tingretten er imidlertid at kontrakten etter tingrettens skjønn gir anvisning på en ren refusjonsordning for portoomkostninger. Slik retten ser det er det således kun de reelle portoomkostninger som kan kreves refusert, og da først etter at de er påløpt. Den forståelse som P har anført ville åpne for et avvik mellom faktisk påløpte og fakturerte portoomkostninger, som retten ikke kan se at avtalens ordlyd og system gir støtte for.
På samme måte som retten finner at det ut fra faktisk utført arbeid ikke bør legges til grunn at vederlaget for administrasjon av BS-fordringer skulle være lavere enn for den øvrige fordringsadministrasjon, finner tingretten at samme hensyn tilsier at det heller ikke bør kunne kreves et reelt sett høyere vederlag for administrasjon av BS-fordringer enn de øvrige fordringer, uten at dette eventuelt framgår uttrykkelig i avtalen eller som en eksplisitt uttalt og omforent forutsetning for denne. Da det i denne sammenheng er E som påberoper rett til forskjellsbehandling av de to fordringstypene, er det E som må sannsynliggjøre en slik eventuell avtalehjemmel eller forutsetning.
Slik tingretten ser det tilsier avtalens ordlyd og realiteten bak denne at E ikke skulle kunne kreve portoomkostninger for A-post dersom det ikke rent faktisk hadde påløpt slike omkostninger på E sin hånd. Dette ville i så fall i realiteten ha betydd en forskjellsbehandling ved vederlagsberegningen mellom BS-fordringer og øvrige fordringer som retten ikke finner dekning for i en naturlig, språklig forståelse av avtalens ordlyd.
Etter rettens skjønn kan det ut fra de rettslige forklaringer og bevisførselen for øvrig heller ikke legges til grunn verken at en slik forskjellsbehandling var eksplisitt uttalt fra E/Ps side eller omforent mellom partene ved kontraktsinngåelsen. Selv om retten ut fra Ps forklaring har lagt til grunn at det generelt sett ikke krevde mindre arbeid å administrere BS-fordringer enn øvrige fordringer, finner retten det ikke sannsynliggjort at administrasjonen av BS-fordringene krevde nevneverdig mer arbeid enn de øvrige fordringer, og i hvert fall ikke nok til å begrunne et generelt høyere vederlag for BS-fordringene.
Eventuelle påløpte ekstraomkostninger som følge av at enkelte fakturaer måtte sendes på nytt kan etter rettens syn heller ikke begrunne den aktuelle forskjellbehandlingen. Noen slik forutsetning er ikke gjort synlig for A forut for avtaleinngåelsen. For øvrig er det heller ikke framlagt dokumentasjon for at det har påløpt slike ekstraomkostninger, og det kan i hvert fall ikke uten videre legges til grunn at disse ekstraomkostningene går opp i opp med fakturerte portoomkostninger for BS-fordringer.
Tingretten finner heller ikke at de øvrige momenter, som for eksempel tidligere faktureringspraksis (som overhode ikke er søkt dokumentert), kan gi tilstrekkelig grunnlag for å fravike avtalens ordning på dette punkt. Tvert imot finner tingretten at reelle hensyn, som hensynet til balansen i avtaleforholdet og til et rettferdig resultat taler sterkt for en reell likebehandling av BS-fordringer og øvrige fordringer.
Slik tingretten ser det kan det ikke legges til grunn at A ved å betale alle fakturaer fra kontraktsinngåelsen fram til og med faktura for juni 2004 kan sies å ha akseptert å betale et i realiteten høyere vederlag for administrasjon av BS-fordringer enn de øvrige fordringer ved etterfølgende konkludent adferd (passivitet). Tingretten finner det i denne forbindelse tilstrekkelig å fastslå at det slik tingretten vurderer sakens beviser må legges til grunn at A og de som handlet på selskapets vegne ikke var oppmerksom på at det ble beregnet vederlag overhode for fordringsadministrasjon av BS-kunder, men tvert imot trodde at dette ikke ble gjort. Tingretten er videre enig med A i at det ut fra det fakturagrunnlag som ble utarbeidet av E ikke lett lot seg utlede at det ble beregnet vederlag for administrasjon av BS-fordringer, og i hvert fall ikke at det ble fakturert portokostnader også for disse fordringene. Det foreligger etter det tingretten kan se heller ikke andre forhold som tilsier at A burde ha blitt klar over den kontraktsstridige praksisen og protestert mot denne. Vilkårene for passivitetsvirkninger er følgelig ikke til stede.
Beregning av utestående vederlagskrav på E sin hånd:
Tingretten har etter dette kommet til at E har utestående krav på vederlag for utført fordringsadministrasjon med kr 25,- pr fordring pluss faktisk påløpte portoomkostninger. Dette innebærer at det i det utfakturerte beløp skal gjøres et fradrag for kontraktsstridig innkrevd portoomkostninger for BS-fordringer.
Det framkom under hovedforhandlingen at det i perioden 26. juni – 25. juli 2004 var i alt 202 BS-fordringer som ble administrert av E, mens tallet for perioden 26. juli – 25. august 2004 var 235. Videre er det dokumentert fra fakturagrunnlaget at det er krevd portoomkostninger med kr 4,84 pr fordring i begge fakturaene. Dette gir et fradrag på kr 978 i julifakturaen og på kr 1.137,- i augustfakturaen. Det framgår videre at det er beregnet 24 % mva av hele det beregnede vederlag. Tillagt 24 % mva skal det dermed gjøres et fradrag på kr 1.213,- i julifakturaen og kr 1.410,- i augustfakturaen, i alt kr 2.623,- i totalt utfakturert beløp, som utgjør kr 116.711,28.
Utestående vederlagskrav på Es hånd, inkludert mva, utgjør etter dette kr 56.255,- for perioden 26. juni – 25. juli 2004 (julifakturaen) og kr 57.833,- for perioden 26. juli til 25. august 2004 (augustfakturaen), i alt kr 114.088,-.
Motregningsspørsmålet:
Det neste spørsmålet tingretten må ta stilling til er om vederlagskravet kan anses helt eller delvis oppgjort ved motregning i motkrav på A sin hånd. De to motkrav som er påberopt fra A sin side er for det første et krav om tilbakebetaling av for mye betalt vederlag som følge av overfakturering fra E sin side, og for det andre krav om erstatning for inntektstap som følge av urettmessig tilbakehold i fakturerings-/betalingsdokumentasjon og annet kontraktsmislighold fra E sin side.
Når det gjelder tilbakebetalingskravet har tingretten over konkludert med at E hadde grunnlag i avtalen for å kreve kr 25,- pr fordring også for BS-fordringer. Dette vil derfor ikke gi grunnlag for noe tilbakebetalingskrav på A sin hånd.
Derimot har tingretten videre konkludert med at E ikke hadde rett til å kreve betaling av portokostnader for BS-fordringer, hvilket innebærer at det beløp A har betalt til dekning av portokostnader for BS-fordringer er urettmessig innkrevd. Dette beløpet vil derfor i utgangspunktet kunne gi grunnlag for et tilbakebetalingskrav på A sin hånd, som igjen vil kunne være gjenstand for motregning i Es vederlagskrav. Det har imidlertid gått til dels svært lang tid siden feilbetalingene ble gjort, og det må ut fra sakens opplysninger legges til grunn at pengene for lengst er disponert av E. Videre dreier det seg om et relativt beskjedent beløp.
Tingretten finner etter en helhetsvurdering at oppgjørshensynet stenger for at A nå kan gjøre gjeldende krav om tilbakebetaling av feilaktig betalte portoomkostninger. Tingretten finner det i denne forbindelse ut fra sakens opplysninger overveiende sannsynlig at E v/P mente å ha rett til pengene, jf særlig Ps forklaring. Tingretten finner videre at E v/P ikke kan klandres nevneverdig for feilbetalingen, da den avtalemessige situasjonen på dette punktet var uklar, noe retten mener begge parter må bære sin del av ansvaret for. Det foreligger etter dette intet tilbakebetalingskrav på A sin hånd som kan komme til motregning i Es utestående og utfakturerte vederlagskrav.
Tingretten har videre kommet til at det heller ikke er grunnlag for å anse vederlagskravet helt eller delvis oppgjort ved motregning i krav om erstatning for inntektstap på A sin hånd.
Som grunnlag for krav om erstatning for inntektstap har A først og fremst anført urettmessig utøvelse av tilbakeholdsrett fra E sin side. Anførselen forutsetter prinsipalt at det ikke forelå/foreligger betalingsmislighold (eller annet mislighold) fra A sin side som kunne gi grunnlag for detensjonsrett på E sin hånd. Subsidiært forutsetter anførselen at detensjonsretten uansett var avskåret, som følge av det tilbud om sikkerhetsstillelse A framsatte den 1. september 2004.
Tingretten finner imidlertid at det forelå kontraktsmislighold fra A sin side både i form av betalingsmislighold, jf over, og i form av urettmessig heving/avvikling av oppdragsavtalen. Tingretten viser i denne forbindelse til rettens vurderinger til påstandens punkt 2 i hovedsøksmålet.
Tingretten finner videre at detensjonsretten ikke falt bort som følge av tilbudet om sikkerhetsstillelse, idet tingretten finner at den sikkerhetsstillelse som ble tilbudt ikke ga betryggende sikkerhet for E sitt samlede krav etter kontrakten. Tingretten finner det i denne forbindelse tilstrekkelig å vise til at A som følge av opphørserklæringen postlagt den 20. august 2004 og den etterfølgende unnlatelse av å oversende nødvendig faktureringsgrunnlag, senest fra og med den 26. august 2004 må anses å ha misligholdt sin ytelse etter oppdragsavtalen for hele den resterende avtaleperioden, og med det pådratt seg erstatningsansvar for den positive kontraktsinteresse. Dette kravet alene overstiger den tilbudte sikkerhet betydelig, hvilket i seg selv etter rettens skjønn var tilstrekkelig til at detensjonsretten var i behold.
Da det etter tingrettens skjønn ikke har utgjort noe kontraktsmislighold fra E sin side å utøve tilbakeholdsrett i faktureringsdokumentasjon slik E har gjort, vil det eventuelle tap som A måtte ha blitt påført som følge av den rettmessige tilbakeholdelsen ikke kunne kreves erstattet eller motregnet i Es vederlagskrav.
Neste spørsmål er om A har et rettmessig motkrav i form av inntektstap som følge av mangelfull fordringsadministrasjon og klageoppfølging fra E sin side. A har anført at A har blitt påført økonomisk tap som følge av slikt mislighold, og at dette kravet kan bringes til motregning i Es vederlagskrav. Ifølge R utgjorde slikt tap kun en liten del av det anførte inntektstap anslått av A til i alt rundt kr 1.700.000,-. Noen nærmere angivelse av dette følgetapet er ikke gitt fra A sin side.
Tingretten har kommet til at heller ikke denne anførselen kan føre frem. Anførselen forutsetter at E misligholdt oppdragsavtalen ved at det ble foretatt betydelige feilfaktureringer og unnlatt å gi tilbakemelding eller gitt utilfredsstillende tilbakemeldinger til både kunder og A på henvendelser vedrørende kundefakturaer. Dette er forsøkt dokumentert ved framleggelse av korrespondanse mellom partene særlig i perioden mars til mai 2004. Videre har både R, M og S forklart seg om dette til tingretten, og det er dokumentert eksempler på det A mener er feilføringer/-faktureringer fra E sin side.
Slik det framstår for retten, bygger A sin anførsel i all hovedsak på rene påstander fra selskapets side, som i liten grad er underbygget av objektive bevis. Den framlagte korrespondanse beviser etter rettens skjønn ikke at E ikke utførte fordringsadministrasjonen og klagebehandlingen forbundet med denne i tråd med oppdragsavtalen. Det framgår klart av dokumentasjonen at E konsekvent tilbakeviser påstandene om dette fra A sin side, og det gis plausible forklaringer på de forhold som bringes opp. Korrespondansen er for øvrig også et bevis på at det faktisk ble gitt både grundige og fortløpende svar fra E på henvendelser fra A. I retten var det påstand mot påstand, og det er ikke framlagt noen statistikk eller annet enn et mindre utvalg eksempeldokumenter for at det faktisk ble gjort feilføringer/-faktureringer fra E sin side i den aktuelle perioden.
A må i denne forbindelse på vanlig måte ha bevisbyrden for sin påstand. Slik tingretten ser det har A ikke sannsynliggjort at E gjorde flere feil ved fordringsadministrasjonen og oppfølgingen av kundeklager enn det som må aksepteres som normalt. Dette særlig sett hen til den aktuelle bransje, og det forhold at antallet BS-kunder synes å ha øket betraktelig i perioden, som begge deler innebærer risiko for flere feil, både fra kunden, A og E sin side. Tingretten viser i denne forbindelse til at As vitner alle erkjente at det ble gjort feil også fra deres side.
Det foreligger følgelig heller intet erstatningsgrunnlag som følge av mangelfull fordringsadministrasjon og oppfølging av kundeklager fra E sin side, som kan gi grunnlag for krav om erstatning for inntektstap på A sin hånd.
Tingretten finner for øvrig at A under enhver omstendighet ikke har sannsynliggjort noe inntektstap som følge av Es fordringsadministrasjon og oppfølging av kundeklager. Det er ikke ført noe bevis for årsakssammenheng på dette punkt, og det synes ut fra tallene for 2004 som om det tvert imot var en klar omsetnings- og inntektsøkning for A fra starten av 2004 og mer eller mindre fram til A brakte oppdragsavtalen til opphør og selv overtok fordringsadministrasjonen i månedsskiftet august – september 2004.
Tingretten nevner for ordens skyld at heller ikke Es forsøk på å skaffe seg motregningsposisjon i inkassostrømmen fra Galant etter rettens skjønn kan gi grunnlag for noe motkrav i form av på As hånd. Tingretten finner det tilstrekkelig å vise til at forsøket ikke førte fram, og således ikke kan ha påført A noe økonomisk tap.
Ingen av de motkrav A har gjort gjeldende har etter dette tilstrekkelig rettslig grunnlag. Det foreligger følgelig ingen motkrav som kan gjøres gjeldende som helt eller delvis oppgjør av Es utestående og utfakturerte vederlagskrav.
Konklusjon og avsluttende bemerkninger under påstandens punkt 1 i hovedsøksmålet:
Det skal etter dette avsies dom for betaling av utestående og forfalt vederlag under oppdragsavtalen, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.
Når det gjelder forfallstidspunktet legger retten til grunn fakturaens forfallsdato når det gjelder julikravet, da det ikke foreligger holdepunkter i saken for at ikke dette skulle gjelde. Når det gjelder augustfakturaen, er det imidlertid anført og framlagt dokumentasjon som tyder på at A ikke mottok denne før 1. september 2004, til tross for at forfallsdatoen på fakturaen er satt til 28. august 2004. Sett på denne bakgrunn finner retten ikke å kunne legge til grunn noe tidligere forfallsdato for augustkravet enn 2. september 2004.
Når det gjelder kravenes størrelse, framgår det over at korrigert krav for perioden 26. juni til 25.juli 2004 utgjør kr 56.255,- inkludert mva.
Videre framgår det at korrigert vederlagskrav for perioden 26. juli til 25. august 2004 utgjør kr 57.834,- inkludert mva.
Det avsies etter dette dom for betaling av utestående vederlag med i alt kr 114.088,-, med tillegg av lovens til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente av kr 56.255,- fra 28. juli 2004 og av kr 57.833,- fra 2. september 2004, begge til betaling skjer.
Påstandens punkt 2 – Krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse:
Ansvarsgrunnlaget:
E har påstått seg tilkjent erstatning for den positive kontraktsinteresse etter oppdragsavtalen av 24. september 2003, på grunnlag av de alminnelige prinsipper om erstatning i kontraktsforhold.
Det følger uttrykkelig av oppdragsavtalen at denne i utgangspunktet skulle løpe fram til 1. oktober 2008. Det er videre på det rene at A har brakt avtalen til opphør mer enn 4 år før dette. Spørsmålet er følgelig om A hadde rettslig grunnlag til å gå fra avtalen før avtalt utløpstid. Dersom tingretten besvarer dette spørsmålet bekreftende, vil A bli å frifinne på dette punkt. Besvares spørsmålet benektende, følger det av hevdvunne kontraktsrettslige prinsipper at E kan kreve at A betaler erstatning for det økonomiske tap E blir påført av den urettmessige avviklingen av avtalen, ofte omtalt som erstatning for den positive kontraktsinteresse.
A har prinsipalt anført at A var berettiget til å bringe avtalen til opphør som følge av kontraktsbrudd fra E sin side.
Som det vil ha framgått over har tingretten kommet til at verken det å kreve vederlag for administrasjon av BS-fordringer, måten E utførte fordringsadministrasjonen og oppfølgingen av kundeklager på eller Es tilbakehold av diverse faktureringsdokumenter utgjør kontraktsmislighold på E sin hånd. Den eneste kontraktsstridige opptredenen fra E sin side som retten har funnet, er faktureringen av portoomkostninger for BS-fordringer.
Tingretten nevner for ordens skyld i denne forbindelse at heller ikke Es forsøk på å skaffe seg motregningsposisjon i inkassostrømmen fra Galant etter rettens skjønn kan anses å utgjøre et kontraktsmislighold som kan gi A rett til å gjøre gjeldende misligholdsbeføyelser. Tingretten finner det tilstrekkelig å vise til at forsøket ble foretatt etter at A hadde misligholdt betalingsfristen for juli- og augustfakturaen samt urettmessig brakt oppdragsavtalen til førtidig opphør. Videre vises til at det ble gjort i et forsøk på å begrense Es tap som følge av As nevnte kontraktsbrudd, samt at forsøket ikke førte fram.
Spørsmålet er etter dette om Es kontraktsstridige fakturering av portoomkostninger for BS-fordringer ga rettslig grunnlag for A til å bringe oppdragsavtalen til førtidig opphør.
Tingretten har kommet til at dette spørsmålet må svares benektende. Tingretten finner ikke grunn til å ta endelig stilling til om framsettelse av et for høyt vederlagskrav i forhold til kontrakten overhode kan utgjøre et mislighold fra Es side. Dette fordi tingretten finner at faktureringen av portoomkostninger for BS-fordringer uansett ikke kan anses som noe vesentlig kontraktsbrudd som kan gi grunnlag for å avslutte kontraktsforholdet med umiddelbar virkning. Tingretten legger i denne forbindelse til grunn at det følger av alminnelige kontraktsrettslige prinsipper at det her gjelder et vesentlighetskrav som ikke kan fravikes i avtale mellom partene.
A har subsidiært anført at A rettmessig kunne gå fra oppdragsavtalen i medhold av læren om bristende forutsetninger, eventuelt i medhold av avtaleloven § 36. Det forhold som er angitt å innebære en bristende forutsetning/urimelighet for A er at A pålegges å betale vederlag for fordringsadministrasjon av BS-fordringer.
Slik tingretten har tolket oppdragsavtalen og har vurdert sakens beviser, kan tingretten ikke se at læren om bristende forutsetninger eller avtaleloven § 36 kan komme til anvendelse i denne sak. Som det vil har framgått over har tingretten lagt til grunn at partene hadde en felles forutsetning om at også BS-fordringer skulle omfattes av Es administrasjonsplikt etter oppdragsavtalen. Videre har tingretten lagt til grunn at avtalen blant annet ut fra rimelighetshensyn samt partenes forutsetninger og etterfølgende opptreden, måtte forstås slik at det skulle betales vederlag for slik fordringsadministrasjon på lik linje med den øvrige fordringsadministrasjon. Det framgår av dette at tingretten anser at både partenes forutsetninger og hensynet til balanse og rimelighet i avtaleforholdet taler for vederlagsplikt for administrasjon av BS-fordringer. Slik tingretten ser det foreligger det således verken bristende forutsetning eller urimelighet som kan gi A rettslig grunnlag til å gå fra avtalen.
Tingretten har etter dette kommet til at A ikke hadde kontraktsmessig eller annet rettslig grunnlag for å bringe oppdragsavtalen av 24. september 2003 til opphør, hvilket innebærer at As førtidige avvikling av oppdragsavtalen i august 2004 utgjør et kontraktsbrudd som etter alminnelige kontraktsrettslige prinsipper må gi E grunnlag for å kreve erstatning for det økonomiske tap E påføres som følge av at kontrakten ikke løper ut kontraktstiden (den positive kontraktsinteresse).
Erstatningsutmålingen (den positive kontraktsinteresse):
Det skal etter dette avsies dom i tråd med Es påstand om erstatning for den positive kontraktsinteresse. Det neste tingretten må gjøre er således å fastsette erstatningsbeløpets størrelse.
E har nedlagt påstand om erstatning fastsatt etter rettens skjønn, uten å angi noe nærmere beløp i påstanden. E har imidlertid under hovedforhandlingen presisert at det er den positive kontraktsinteresse som kreves erstatten, og har framlagt beregninger utført av P, som anslår et samlet inntektstap/tapt driftsresultat på i alt ca kr 1.200.000,- fra og med september 2004 til og med avtalefestet opphørstidspunkt den 30. september 2008. P har i sine beregninger tatt utgangspunkt i en årlig omsetning på størrelse med omsetningen de siste 12 månedene før opphørstidspunktet. Fra dette beløpet har P trukket fra de utgifter han mener vil bortfalle som følge av oppdragsbortfallet. De nærmere detaljer framgår av beregningen, og tingretten kommer ikke nærmere inn på disse her.
Tingretten er enig med saksøker i at det i nærværende sak er den positive kontraktsinteresse som skal erstattes, slik denne er definert flere steder over. Tingretten er videre enig i at det i et tilfelle som dette, hvor det skal fastsettes et erstatningsbeløp for økonomisk tap basert på en hypotetisk framtidig drift, foreligger såpass mange usikkerhetsmomenter at det er naturlig at beløpet fastsettes skjønnsmessig i medhold av tvistemålsloven § 192. Utgangspunktet for beregningen må imidlertid likevel være den drift og det driftsresultat E hadde forut for kontraktsopphøret, herunder de driftsinntekter og -utgifter selskapet hadde. Det er videre ubestridt at det kun kan kreves erstatning for selskapets nettotap, og det ligger i dette at det må gjøres fradrag for de besparelser kontraktsopphøret medfører for selskapet. Læren om skadelidtes tapsbegrensningsplikt innebærer videre at det skal gjøres fradrag for alle utgifter og annet tap som selskapet uten urimelig ulempe burde unngå.
Det springende punkt i nærværende sak er om de ”konsulenthonorarer” selskapet har utbetalt til P skal komme til fradrag som en besparelse for selskapet ved beregningen av E sitt erstatningsmessige tap.
Tingretten har kommet til at det ikke vil være riktig å gjøre slikt fradrag. Tingretten har i denne forbindelse lagt til grunn Ps forklaring om at honoraret gjennomgående er fastsatt til det beløp som utgjorde selskapets dekningsbidrag, og at regnskapsføringen som konsulenthonorar ble valgt av hensiktsmessighetshensyn.
Slik retten ser det framstår ikke konsulenthonoraret som noen nødvendig og reell driftsutgift knyttet til selskapets tjenesteproduksjon, men som en selskapsmessig disponering av selskapets dekningsbidrag. Både beslutningen om å utbetale konsulenthonoraret og honorarets størrelse er besluttet særskilt av selskapet for det enkelte år, på bakgrunn av årsregnskapet og det dekningsbidrag som var tilgjengelig i selskapet. Honoraret er etter det opplyste fastsatt uavhengig av den faktiske arbeidsinnsats og omsetning, og tingretten legger ut fra det opplyste til grunn at honoraret også for framtiden ville blitt bestemt av driftens netto lønnsomhet og ikke medgått arbeid, hvilket ville vært det normale dersom honoraret skulle vært et reelt konsulenthonorar. At konsulenthonoraret til P ikke framstår som noen nødvendig og reell driftsutgift underbygges ytterligere av at det ikke foreligger noen form for kontraktsmessig eller annen forpliktelse for selskapet til å utbetale slikt honorar. Uavhengig av omsetning og arbeidsinnsats ville det således være fullt og helt opp til selskapet å avgjøre om det i det hele tatt skulle utbetales noe honorar og eventuelt hvor mye.
Slik tingretten ser det er det ved erstatningsutmålingen i denne sak grunn til å se forbi den formelle regnskapsmessige klassifiseringen av honoraret som en driftsutgift, og heller legge til grunn den underliggende økonomiske realitet som er at posten gir uttrykk for selskapets dekningsbidrag og den selskapsmessige disponeringen av dette. Det følger av dette at konsulenthonoraret i realiteten tilsvarer det dekningsbidrag som kan kreves erstattet som den positive kontraktsinteresse, og ikke noen driftsutgift som skal komme til fradrag ved beregningen av selskapets dekningsbidrag, slik A har anført.
For det tilfelle at konsulenthonoraret også erstatningsrettslig sett skulle være å anse som en
driftsutgift, må det etter tingrettens skjønn uansett legges til grunn at dette ikke er en utgift som skal komme til fradrag ved beregningen av selskapets framtidige økonomiske tap/dekningsbidrag som følge av As kontraktsbrudd (den positive kontraktsinteresse). Dette fordi tingretten over har lagt til grunn at honoraret ikke har noen nødvendig sammenheng med omsetningens størrelse eller faktisk arbeidsbelastning. Et fullstendig omsetningsbortfall med tilhørende fullstendig bortfall av behovet for Ps arbeid, som i denne sak, vil således ikke ha selskapsrettslig betydning verken for plikten/adgangen til å utbetale honorar eller honorarets størrelse.
Reglene om skadelidtes tapsbegrensningsplikt kan etter tingrettens skjønn ikke føre til et annet resultat. Dette fordi konsekvensen av at honoraret frafalles/ikke utbetales ikke ville være at selskapet unngår å pådra seg en utgift, men at beløpet blir stående i selskapet som et udisponert dekningsbidrag.
På bakgrunn av ovennevnte legger tingretten til grunn at E som følge av As urettmessige avvikling av oppdragsavtalen påføres et økonomisk tap, og i tråd med begge parters anførsler legger tingretten til grunn at det erstatningsmessige økonomiske tap på E sin hånd består i tapt dekningsbidrag for den resterende kontraktsperiode. Tingretten legger videre til grunn at selskapets årlige dekningsbidrag for tiden fra kontraktsstart og fram til kontraktsopphør tilsvarer de konsulenthonorarer som er utbetalt til P for de enkelte år.
Ved den nærmere utmåling av størrelsen på Es framtidige inntektstap må det ses hen til dekningsbidragene i tiden forut for kontraktsopphøret, og tingretten er enig med E i at det er mest riktig å ta utgangspunkt i den omsetningen og det dekningsbidrag som forelå de siste 12 månedene før kontraktsopphør. I den grad det ut fra opplysningene i saken må legges til grunn at omsetningen og dekningsbidraget mest sannsynlig ville vært lavere eller høyere enn for de siste 12 månedene, skal det justeres for dette i det dekningsbidrag som legges til grunn for beregningen av det framtidige tapet (den positive kontraktsinteresse).
I nærværende sak har A framlagt regnskapstallene for sin drift i tiden etter kontraktsopphøret, og det framgår her at A har hatt en betydelig omsetningsnedgang i denne perioden. I og med at E sin omsetning korresponderte fullt ut med A sin omsetning, kan dette gi grunn til å nedjustere det dekningsbidraget som legges til grunn for beregningen av den positive kontraktsinteresse. A har imidlertid for tingretten med tyngde anført at det alt vesentlige av denne omsetningsnedgangen skyldes E sin utøvelse av detensjonsrett i blant annet de såkalte ”lønningslistene”, med den følge at fem av As mest innbringende konsulenter sluttet å jobbe for selskapet. Den delen av omsetningsnedganget som skyldes Es utøvelse av detensjonsrett ville således ikke ha skjedd dersom As erstatningsutløsende kontraktsbrudd tenkes borte, og skal derfor ikke hensyntas ved utmålingen av Es erstatning for den positive kontraktsinteresse.
Tingretten har etter dette, med utgangspunkt i Es dekningsbidrag de siste 12 månedene før kontraktsopphøret, skjønnsmessig fastsatt erstatningen for Es framtidige økonomiske tap som følge av kontraktsopphøret til i alt kr 900.000,-. Da dette beløpet skal erstatte inntekt fra mva-pliktig virksomhet, skal det i tillegg beregnes 25 % mva, som utgjør kr 225.000,-. Samlet erstatningsbeløp blir dermed kr 1.125.000,- inkludert mva. I tillegg kommer lovens til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer, jf Es påstand og forsinkelsesrenteloven § 2.
Tingretten har etter dette fastsatt den positive kontraktsinteresse noe lavere enn E har tatt til ordet for. Dette begrunner tingretten først og fremst i følgende tre forhold: For det første har tingretten lagt til grunn en noe lavere omsetning enn det E har antydet, idet tingretten ut fra sakens opplysninger finner det rimelig å legge til grunn at en ikke helt ubetydelig del av omsetningsnedgangen skyldes forhold som ville ha funnet sted uavhengig av As kontraktsbrudd, herunder rent markedsmessige forhold. Dette selv om tingretten over har lagt til grunn at det vesentlige av den omsetningsnedgang A har opplevd siden kontraktsopphøret skyldes As kontraktsbrudd og Es rettmessige og avtalemessige utøvelse av misligholdsbeføyelser i denne forbindelse. For det andre har tingretten skjønnsmessig redusert erstatningsbeløpet noe for å hensynta den manglende diskonteringen i Ps beregninger. For det tredje har tingretten skjønnsmessig redusert erstatningen i forhold til Ps beregninger for å kompensere for portoutgifter for BS-fordringer, som tingretten over har kommet til at kontrakten ikke ga E grunnlag til å kreve som vederlag.
Konklusjon – Hovedsøksmålets påstandspunkt 2:
Tingretten avsier etter dette dom for betaling av erstatning for den positive kontraktsinteresse med i alt kr 1.125.000,- (inkludert 25 % mva), med tillegg av lovens forsinkelsesrente.
Det følger av forsinkelsesrenteloven § 2 at rentene først begynner å løpe én måned etter påkrav. Så vidt retten kan se er det ikke fremmet noe konkretisert krav om betaling av erstatning før i stevningen av 28. juni 2005, og rentene tilpliktes derfor betalt fra 28. juli 2005 og fram til betaling skjer.
Motsøksmålet:
Påstandens punkt 1 – Krav om tilbakebetaling av betalt vederlag for BS-kunder:
Tingretten har under drøftelsen av påstandens punkt 1 i hovedsøksmålet lagt til grunn at E rettmessig har krevd vederlag også for fordringsadministrasjon av BS-kunder, med unntak av den delen av vederlaget som knyttet seg til portoutgifter for BS-fordringer.
Den delen av verdlagskravet som ikke knytter seg til portoutgifter kan således ikke kreves tilbakebetalt av den grunn at vederlaget er rettmessig fakturert og utbetalt. E blir følgelig å frifinne for denne delen av tilbakebetalingskravet.
Den delen av vederlaget som knytter seg til portoutgifter er imidlertid i utgangspunktet urettmessig fakturert og utbetalt, og vil derfor kunne gi grunnlag for krav om tilbakebetaling etter læren om condictio indebiti. Tingretten har imidlertid under ovennevnte drøftelse kommet til at oppgjørshensynet tilsier at heller ikke den urettmessig utbetalte delen av vederlaget kan kreves tilbakebetalt. E blir således å frifinne også for denne delen av tilbakebetalingskravet, slik at A ikke vinner fram med noen del av sitt krav under påstandens punkt 1 i motsøksmålet.
Påstandens punkt 2 – Krav om erstatning for inntektstap:
Kravet forutsetter at A hadde rettslig grunnlag for å bringe oppdragsavtalen til opphør da dette ble gjort i slutten av august 2004. Tingretten har imidlertid i hovedsøksmålet kommet til at A ikke hadde rettslig grunnlag for å bringe oppdragsavtalen til opphør. Det foreliger således ingen erstatningsbetingende handling fra E sin side som kan gi grunnlag for As erstatningskrav.
E blir således å frifinne for påstandens punkt 2 i motsøksmålet.
Påstandens punkt 3 – Krav om tilbakelevering av regnskapsmateriale tilhørende A:
Kravet forutsetter at E i hvert fall ikke i dag rettmessig kan utøve detensjonsrett i de aktuelle dokumenter.
Tingretten har i hovedsøksmålet lagt til grunn at E hadde rett til å utøve detensjonsrett i de aktuelle dokumentene da dette ble iverksatt. Slik tingretten ser det må E ha denne retten i behold fram til A gjør opp alle Es avtalemessige krav mot A, eventuelt fram til A tilbyr tilfredsstillende sikkerhet for hele det utestående beløp, det vil si både vederlagskravet og erstatningskravet som E tilkjennes i denne dom. Det er på det rene at verken oppgjør eller sikkerhet som nevnt er tilbudt pr i dag.
E blir etter dette å frifinne også for påstandens punkt 3 i motsøksmålet, og dermed for motsøksmålet i sin helhet.
Saksomkostninger
A har etter dette tapt saken fullstendig både i hovedsøksmålet og motsøksmålet. Omkostningsspørsmålet skal derfor for begge søksmål avgjøres etter tvistemålsloven
§ 172, hvor hovedregelen er at den som taper saken fullstendig skal pålegges å erstatte den annen parts saksomkostninger. Tingretten har ikke funnet saken tvilsom, verken for hovedsøksmålet eller motsøksmålets del, og heller ingen av de øvrige unntaksreglene i annet ledd kommer til anvendelse. A dømmes derfor til å betale Es saksomkostninger for tingretten både i hovedsøksmålet og i motsøksmålet.
E ved advokat Ribe har innlevert omkostningsoppgave på i alt kr 106.760,- til sammen for det tilfellet at E tilkjennes saksomkostninger både i hovedsøksmålet og i motsøksmålet. Av dette utgjør kr 100.000,- salær, mens kr 6.760,- utgjør rettsgebyr til tingretten. Merverdiavgift er ikke inkludert, og skal heller ikke erstattes, idet begge parter driver mva-pliktig virksomhet.
A v/advokat Heikvam har i prosesskriv av 25. november 2005 protestert mot Es omkostningskrav. A protesterer for det første mot måten advokat Ribe har beregnet salærkravene for henholdsvis hovedsøksmålet og motsøksmålet, idet E i hovedsøksmålet har krevd tilkjent i alt kr 95.000,- i salær, mens de i motsøksmålet krever seg tilkjent kr 90.000,- i salær, samtidig som samlet påløpt salær til saken i sin helhet oppgis til kr 100.000,-. For det andre protesteres det mot størrelsen på advokat Ribes salærkrav, som altså beløper seg til kr 100.000,- for hovedsøksmålet og motsøksmålet under ett.
I motsetning til det E synes å legge til grunn i sin omkostningsoppgave, må det etter tingrettens syn i rettens dom presiseres hvor stor del av de påløpte saksomkostninger som knytter seg til hovedsøksmålet og hvor stor del som knytter seg til motsøksmålet. Ut fra framstillingen i omkostningsoppgaven legger tingretten til grunn at den eneste mer-omkostningen E har hatt som følge av motsøksmålet er kr 5.000,- i salærutgifter knyttet til arbeid med tapsutmålingsspørsmålet i motsøksmålet. Alt øvrig arbeid ville ha påløpt uansett i forbindelse med hovedsøksmålet. På denne bakgrunn må det etter tingrettens skjønn legges til grunn at av de samlede salærutgiftene på kr 100.000,-, knytter kr 5.000,- seg til motsøksmålet, mens de resterende kr 95.000,- knytter seg til hovedsøksmålet. Til dette kommer rettsgebyret til tingretten for hovedsøksmålet, som utgjør kr 6.760,-. Ytterligere omkostninger er ikke krevd dekket. Tingretten legger etter dette til grunn at de Es saksomkostninger for tingretten utgjør kr 101.760,-, i hovedsøksmålet, og kr 5.000,- i motsøksmålet.
Hovedforhandlingen ble avviklet over to rettsdager, og A har anført en rekke innsigelser mot Es krav som har forårsaket et betydelig merarbeid for advokat Ribe. A har imidlertid ikke vunnet fram på noe påstandspunkt. Selv om advokat Ribes salærkrav kan synes å ligge i overkant av hva som normalt vil være rimelig og nødvendig i en sivil sak av denne art, finner tingretten etter en konkret vurdering av forholdene i nærværende sak, at salærkravet framstår som rimelig og nødvendig for at saken skulle få en betryggende behandling. Rettsgebyret i hovedsøksmålet skal åpenbart tilkjennes.
Saksomkostningene fastsettes etter dette til kr 101.760,- i hovedsøksmålet og kr 5.000,- i motsøksmålet. Omkostningene forfaller til betaling 14 dager fra domsforkynnelse, og det tilpliktes betalt forsinkelsesrente i henhold til forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd fra forfall og til betaling skjer for begge beløp, som påstått av E.
Domsslutning:
I hovedsøksmålet:
1. A AS dømmes til innen 14 dager fra forkynnelsen av denne dom, å betale til E kr 114.089,-, med tillegg av lovens til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente av kr 56.256,- fra 28. juli 2004 og av kr 57.833,- fra 2. september 2004, begge til betaling skjer.
2. A AS dømmes til innen 14 dager fra forkynnelsen av denne dom, å betale erstatning til E AS med kr 1.125.000,-, med tillegg av lovens til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente regnet fra 28. juli 2005 og til betaling skjer.
3. A AS dømmes til innen 14 dager fra forkynnelsen av dette dom, å betale saksomkostninger til E AS med kr 101.760,-, med tillegg av lovens til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente regnet fra forfall og til betaling skjer.
I motsøksmålet:
1. E AS frifinnes.2. A AS dømmes til innen 14 dager fra forkynnelsen av denne dom, å betale saksomkostninger til E AS med kr 5.000,-, med tillegg av lovens til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente regnet fra forfall og til betaling skjer.